行政诉讼的法律适用  

一、行政诉讼的法律适用 依据 参照 援引 参考 转化 法律(含法律解释)、行政法规(含国务院或者国务部门规章、地方司法解释 其它行政规范性文件 WTO规则 院授权的部门公布的行政法规解释)、地方性法规性规章 (含经济特区法规)和自治条例、单行条例。 1．法律、法规是依据。（自治条例和单行条例） “依据”是指法院审理行政案件时必须适用该规范、而不能拒绝适用，审理案件的法院无权审查它们的合宪性和合法性；

若作出具体行政行为的行政主体与受诉法院不在同一地区，应当以作出具体行政行为的行政主体依法所应适用的地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例为依据。

刘某被深圳市公安局采取限制人身自由的强制措施并被罚款。刘某对上述行为均不服。向其户籍所在地法院——北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。海淀区人民法院在审查深圳市公安局的行为合法性时，可以依据的规范性文件是( )

A．海淀区政府发布的关于罚款执行的细则

B．北京市人大常委会制定的关于行政处罚法的实施条例

C．全国人大常委会的关于采取限制人身自由的强制措施的有关法律 D．深圳市人大常委会制定的关于行政处罚法的实施条例 【答案】 C D

人民法院审理行政案件，可以依据的规范性文件是( ) A．北京市某区政府发布的政府采购实施办法

B．云南某自治州制定的本州范围内实施的单行条例 C．国务院对其行政法规的解释

D．人事部发布的在本部门系统内部施行的规定 【答案】 B、C 2．参照适用规章。

“参照”则是指对符合法律、行政法规规定的规章予以适用；否则，可以不予适用。

；―――如果规章之间发生了效力冲突，法官不能自主决定适用哪个规章，要层报上级处理 3．其他规范性文件

“参考”是指法院审理案件时，对该规范是否合法有效、合理适当进行审查，对于合法有效并合理适当的，承认该规范效力并在认定被诉具体行政行为时考虑该规范；对于违法、无效或不合理、不适当的，不认其效力并在认定被诉具体行政行为时不考虑该规范。

发生冲突时，法院不必送有关机关裁决，可直接决定适用与否。 与对规章的参照区别:

规章（若合法，必须参照适用）；

“参考”其他规范性文件时只具有辅助作用，即使合法也可以不适用，因为一般认为，其他规范性文件不属法的范畴，对法院没有强制约束力； 4“援引”

人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释，应当在裁判文书中援引―――其实司法解释的效力相当于“依据”，避免法院根据司法解释判案但在判决书中却不引用

5“转化”――― 《我国加入ＷＴＯ工作组报告》第６７条指出：中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与ＷＴＯ协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守ＷＴＯ协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一的方式实施ＷＴＯ协定。同时，该报告第６８条指出：行政法规、部门规章和其他中央政府措施将及时颁布，以在相关的时限内完全履行中国的承诺。如果行政法规、部门规章或者其他中央政府措施在此种时限内不能到位，主管机关仍然履行中国ＷＴＯ协定和议定书承担的义务。 二、 行政诉讼法律冲突的适用规则 （１）特别冲突适用规则 （２）层级冲突适用规则 层级冲突适用规则

1.下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；

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2.下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围； 3.下位法扩大行政主体或其职权范围；

4.下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；

5.下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件； 6.下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；

7.下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围； 8.下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；

9.下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；

10.法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件。

（３）同级冲突适用规则

第一，部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用： 1.法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；

2.尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用；

3.地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用； 4.地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用；

不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。

第二，国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形选择适用： 1.适用与上位法不相抵触的部门规章规定；

2.与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定；

3.两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；

不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决 （４）新旧法冲突适用规则 （５）人际冲突适用规则 （６）区际冲突适用规则

区际冲突适用规则。

1. 同一制定主体的规范效力冲突规则→法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的：①特别法优一般法，②新法优于旧法，③法无溯及力，但是，有利（赋权）的除外。④若新的一般规定和旧的特别规定相冲突，由制定机关裁决。

2. 不同主体的规范效力冲突规则：

其一，授权制定的法规，含授权制定的行政法规与经济特区法规，若与法律相冲突，由全国人大常委会裁决。 其二，部门规章之间，部门规章与地方规章之间冲突，由国务院裁决。

其三，地方法规与部门规章冲突，国务院提出意见→认为适用地方法规就适用，但国务院认为应适用部门规章的，需报全国人大常委会裁决。 三、 ＷＴＯ规则的适用问题 1．一般，不能直接得到适用

通过修订规行国内法和制定新法律的方式来实。 施

2．特殊情况下，可以直接适用。

规则无法及时转化为国内法时，其在行政诉讼中可以直接适用。

李某在某特区打工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到 20个月工资的赔偿额；而根据该特区所在省的地方性法规，他可以得到25 个月的赔偿额。法院应如何处理本案？ a直接依据省地方性法规审理判决此案 b直接依据特区地方性法规审理判决此案 c提请全国人大常委会作出裁决后审理判决此案 d提请国务院作出裁决后审理判决此案 b

 人民法院审理行政案件过程中，发现地方规章与部门规章不一致时，应当选择下列哪种做法？ a由受理该案的人民法院送请上级人民法院裁决 b由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决 c由受理该案法院的上级人民法院送请同级权力机关裁决 d由受理该案法院的同级权力机关解释或者作出裁决 b