一、注意规定的概念与特点
注意规定是在刑法己作基本规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。
其一,注意规定的设置,并不改变基本规定的内容,只是对基本规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。
其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与相关基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。
刑法第156、183、184、185、198(4)、234条之一第2款与第3款、242(1)、248(2)、272(2)等均属注意规定。
二、法律拟制
法律拟制(或法定拟制)的特点是,将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。
法律拟制实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。
刑法第238(2)、247、248、269、267(2)、289、292(2)等均属法律拟制。
三、注意规定与法律拟制的区分意义
(一)将某种规定视为法律拟制还是注意规定,会导致适用条件的不同,因而形成不同的认定结论。
例如,刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪;后段规定“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
(二)法律拟制的内容只能进行客观解释。
刑法第267条第2款,第269条等不得推而广之。
补充:
关于具体构成要件的解释
(一)以保护法益为指导,不能对条文作望文生义的解释
例:243条诬告陷害罪,第301条第1款(聚众淫乱罪)。
(二)解释时需要考虑该罪的法律后果
这是罪刑均衡原则的要求。当某罪的法定罪较重时,不得将较轻的不法行为解释为符合该构成要件的行为。反之,亦然。
例:必须将绑架罪的构成要件解释得比非法拘禁罪更为严格,使绑架罪的危害性重于非法拘禁罪。
(三)解释一个具体构成要件时必须考虑与其他具体犯罪间的协调一致,使刑法内容保持协调。
例:招摇撞骗罪是否包括骗财?它和诈骗罪的界限?
(四)不得固守对具体构成要件的先前理解,导致解释结论不符合刑法理念。
例:组织卖淫罪“只能存在于异性间”,抢夺罪中的“趁人不备、公然夺取”。盗窃罪中的“秘密窃取”等。