三、鉴定人出庭
鉴定人出庭作证能否达到应有的目的——即鉴定意见是否被法庭采信,除了与鉴定人的专业知识水平、能力以及鉴定过程是否严谨及鉴定意见的准确性密切相关以外,很大程度上还取决于出庭表现,出庭前进行充分质证准备十分必要。出庭前的准备工作可以围绕主体合法、行为公正、方法科学、程序规范、结论可靠、格式符合、可溯源性等关键点进行。
(一)法律知识的准备
鉴定人员应清楚司法鉴定人的权利及义务,掌握并熟练运用《刑法》、《刑事诉讼法》、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定人登记管理办法》等与鉴定有关的法律、法规条款,熟悉与公安机关检验鉴定相关的公安机关鉴定规则 (公通字〔2017] 6号)、《公安部刑事案件现场勘查规则》等相关内容。
(二)专业知识的准备
作为痕迹鉴定人员必须熟练掌握痕迹学专业知识及行业要求,如《痕迹检验学》等专业知识,痕迹检材的包装、送检规则,鉴定文书规范,所在鉴定机构的专业作业指导书、质量手册、程序文件等内部质控文件。总之痕迹鉴定人员应全面掌握相关法律法规及基本专业知识,严格遵守法律法规及专业规范,以确保检验鉴定质量经得起法律及时间的考验。
(三)证件及法律文书的准备
出庭时鉴定人的身份证明要准备好,即:身份证、警官证、专业技术资格证书、鉴定人资格证书等。并且要准备好鉴定书、检验鉴定笔录、现场勘验笔录、检验鉴定依据的标准等相关材料。
(四)熟知出庭程序
鉴定人的答辩材料应以鉴定意见为基础,准备好所有鉴定意见所依据的有说服力的材料。鉴定人出庭作证主要有四个程序:
1.法院出庭作证通知。
鉴定书随卷宗被提交到法院以后,法院确定开庭审理日期,鉴定人就会收到法院告知在规定的时间和地点出庭作证的通知书,要记清出庭的时间、地点,务必准时到达。接到出庭通知后,应立即将鉴定书及卷宗材料调出,认真仔细地回顾原鉴定的实施过程及全部材料,并对原鉴定意见进行复核审查,熟悉相关资料,发现有误时,需查找原因,立即向鉴定机构领导汇报,商讨补救措施。
2.出庭前的沟通准备。
鉴定人要及时与本案的承办法官、公诉人联系,尽量了解当事人双方及其代理人对鉴定所提出的疑点、难点和争议焦点,充分交流分析可能涉及的问题,以便在准备材料时做到有的放矢、论证充分。
出庭前应查阅委托书、送检记录及相关材料;确定是否符合送检收检要求,检材来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定,程序是否规范,检材及样本是否充足、可靠,符合鉴定要求;查阅原始记录,确定是否采用适当的鉴定方法,检验过程是否规范,记录是否完整准确、鉴定人员是否符合资质要求、是否有复核程序等;鉴定方法、鉴定参考数据、鉴定意见的得出依据以及鉴定中依据的法律法规都需要提前准备,可以将鉴定参考数据都复印成册,庭审中可能需要解释说明鉴定文件中的专业术语的,要提前查清,确保术语解释清楚明了,不产生歧义;鉴定意见的解释或阐述是否科学、准确;是否有差异点并能作出适当解释;鉴定书是否规范准确,比对图样制作是否清晰、准确并符合相关要求;图文是否对应一致。鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明鉴定事由(简要案情)、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章等内容。鉴定人应从多方面、多角度考虑庭审中可能出现的有关鉴定方面的问题,制定应对方案,撰写简要提纲,必要时准备演示材料或展示照片等。
在法庭上鉴定人应对质询的问题变化多样,回答难度较大,一般涉及以下五个方面:一是鉴定人是否是鉴定机构所属的鉴定人员、是否具备鉴定人资格和鉴定人是否具有所从事鉴定业务的素质和能力,鉴定人所在机构是否开展认证认可工作,鉴定机构是否具有鉴定该项目的资质,是否超范围鉴定等内容。因此,应准备好有关鉴定人和鉴定机构相关的资质证书、学历学位证书、培训考核、论文书籍等必要的证明材料,以及其他鉴定人由于不能出庭而授权他人代为出庭的委托书原件等;二是鉴定意见的书面格式、鉴定人的数量、鉴定日期是否规范合法、鉴定人的签名是否存在代签,鉴定意见至少应有两名有鉴定资格人员签字,其中之一至少是工程师级别等,所用印章是否有缺漏、规范清晰;三是检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠,其取得过程是否符合法律规定,应当由合法的主体遵循法定程序、以合法的手段调查收集,检材和样本的保管、送检,必须规范,根据不同的检材和样本,检材是否制作唯一性标识和按规定封装,采取相应的保全方法,防止丢失或被破坏,或者腐败、变质,以确保流转环节的同一性和不受污染;四是检验鉴定采取的方式方法是否符合鉴定标准要求;五是鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。如确实存在问题,应客观如实描述并分析相关问题是否影响鉴定意见的准确性。
3.出庭作证。
鉴定人法庭作证包括陈述鉴定意见和回答控辩双方对鉴定意见提出的质询两个方面。当审判长宣布鉴定人出庭后,鉴定人走上证人席,经审判长允许后发言。宣读鉴定书时吐字清晰、声音洪亮,宣读完毕后逐一回答审判长、当事人及其代理律师的质询,答辩时要语言简洁明了,避免过多解释陷于被动,质证结束后,核查确认庭审笔录,签字。
4.鉴定人退庭。
各方质询结束后,经审判长宣布,鉴定人应当立即退出法庭,不得留在法庭旁听对案件的审理。
(五)鉴定人出庭易受质证的问题及应对
1.鉴定人的资质
司法鉴定人的资格,即担任鉴定人的必要条件。我国2005年出台了《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》进行规范化管理。如何确定鉴定人的能力并赋予相应的资格,公安机关已有一套严格有效的评判管理体系,结合工作时间、工作经验、工作业绩、考核成绩等综合评判并授予相关资质。在所有鉴定领域中,专家的资格和能力都是关键问题,专家需要的不仅是知识,还有技巧、判断、经验,综合地评价解释所有的信息以做出正确判断,即使是同一级别的鉴定资格,实际因所在岗位不同、接触案例的情况不同,真实水平也存在较大差别,比如手印鉴定是划归在痕迹检验鉴定中,痕迹检验鉴定专业内容不仅仅涉及手印鉴定,那么因为鉴定人所在岗位需要的不同,鉴定人擅长的领域会各有侧重。
出示于法庭的鉴定人的资质证明,除鉴定人资格证书外、其它可以辅助证明资质的材料诸如学历学位、培训考核、授课指导、发表论文及出版书籍、参加疑难案件会诊材料等;对所写论文书籍中阐明主要观点应心中有数,勿引用他人代写材料或其它不实材料。鉴定机构应当在公安机关登记管理部门核准的鉴定项目范围内受理鉴定事项。
2.鉴定方法
以手印鉴定为例。手印被认为物证之首,但手印鉴定是否科学仍常常受到质疑:手印鉴定技术理论与方法是否得到了证实?手印鉴定出错率是否存在?两枚手印存在差异,其差异是本质的还是非本质的?获取准确鉴定意见的条件和标准?手印鉴定与DNA鉴定不同,其意见的出具不具有庞大的统计数据的支撑,主要仍属经验层面,其证明效力易受质疑。例如同一认定所需的细节特征点数的争论一直没有停息,对质量标准的评判往往也因人而异。如英国在2000年4月之前规定出示于法庭的手印证据必须具有16个以上细节特征点,之后则采用与美国、加拿大相同的质与量分析法。美国联邦调查局(FBI)及国际鉴定识别协会(IAI)都未要求手印同一认定所需要的最少特征点数。国际鉴定协会1973年结论:手印鉴定必须达到最小特征数量标准的要求是没有科学依据的,此项原则得到业内同行的普遍认可。
鉴定方法的科学性是指鉴定过程具有科学的理论基础,按照科学的程序实施鉴定。手印是人类特有的皮肤纹线形态,是典型的遗传性状。它的遗传特点、遗传规律是“人各不同,终身不变”,是手印学个体识别的基础。手印的同一认定过程,是依据其乳突纹线的流向、细节特征的形态、位置、关系、角度、数量和纹线的间隔数等综合比较与评断来完成的,即各类特征质与量的结合或统一。“质”意为乳突纹线可观察到的清晰程度,“量”意为细节特征的数量及面积大小。
我国一直采用特征质与量的结合或统一原则,检验过程通常称为ACE-V四步分析法,即分别检验、比较检验、综合评判、最终结论,在检验过程中逐步观察分析比较检材手印与样本手印的特征,对检材及样本种类特征、细节特征等各类特征符合性及差异点进行分析判断,把握特征的特定性,是否构成本质差异,最终得出鉴定意见。在长期实践中为确保鉴定质量,通常对细节特征数量存在约定俗成的可靠性经验值:即细节特征数量如手印有8个以上(含8个)稳定可靠的细节特征点、掌纹有12个以上(含12个)稳定可靠的细节特征点等要求以确保鉴定质量,此外针对整体模糊的、严重变形的、残留面积过小的、鉴定意见存在异议等疑难手印通常有更为严格的鉴定复核及会诊流程以确保鉴定质量。
在手印检验鉴定中,不论其最终是何种结论意见,都可能存在着相同点和差异点。由于人体皮层本身的柔软可塑性,不同的手印捺印样本可能存在一定差异如形状的变化、纹线密度变化、起点变分歧等等常见变化,特殊情况下即使是同源手印在局部会存在特征点的个别明显差异;而公安工作中常接触的现场手印由于承痕客体的差异性、手部动作的复杂性及提取方式的综合影响,差异更为明显,比如因为手上残留污渍、客体背景或提取方式等因素影响,造成提取的手印痕迹可能增加或隐藏个别细节特征等情况。在同一认定过程中出现个别明显差异时要准确判断差异点是本质的还是非本质的并作出合理解释。关于差异点的解释目前在日常检验鉴定涉及得较少,主要原因是出具正式鉴定时通常对检材及样本有所选择,比如选择检材通常与现场关联程度高而且特征反映清晰稳定可靠的,捺印样本必须为油墨捺印以确保图像质量清晰、特征反映稳定,就会减少需要解释的差异点的出现。由于人体手印留痕过程各类复杂因素的影响,必须加深对检材手印与样本手印细节特征的认识,深入分析差异形成的原因并判断是否为本质差异,也便于回应法庭质证。
3.鉴定意见与案件待证事实有无关联
这一问题通常亦主要质询现场勘查人员,相关现场勘查人员需要充分阐明检材提取的过程并结合相关笔录照片等现场勘查材料印证其与案件待证事实可能存在的关联。鉴定人仅能对根据送检的检材及样本所作出的鉴定意见负责,对其它事宜并未亲历难以全面了解,涉及相关问题若超出了解范围应如实回应,不可凭经验推测。
(六)鉴定人出庭其它注意事项
鉴定人出庭作证的情绪状态多表现为紧张,因此,鉴定人要采取办法缓解情绪紧张,努力保持正常心态,做到法庭言行不失常。鉴定人在法庭上应具备充分的自信心,相信自己的鉴定意见能够经受住控辩双方质询并被法庭采纳,这不仅是检验鉴定人的工作能力也是对鉴定人综合素质的考验。
作为鉴定人在法庭上应当着整洁正装,举止文明得体,无夸张手势及不良动作,运用普通话进行陈述,保证法庭的严肃氛围。要有效地控制自己的情绪,态度诚恳、平心静气,即使处在不利的情况下也不能暴跳如雷、言辞不逊。
鉴定人把鉴定意见中的科学原理、鉴定程序和方法、鉴定标准、鉴定规范、鉴定依据和鉴定意见含义,以及鉴定事项涉及的专业知识等,用大众的、通俗易懂的语言进行表达和阐释,展现自己的观点,对专业术语要予以解释说明,并将解释说明的理由和出处都要向法庭提供,避免使用过多的、难懂的、晦涩的专业理论,切忌夸夸其谈、盲目回答。
鉴定人使用视频、图片、图表等生动、直观、形象、说服力强的多样化表达方式,必要时通过对其加注,把鉴定对象、检验过程、鉴定方法、特征、数据、检验效果等予以展示和说明,往往能有效强化听者的理解和记忆,使发问者易于接受,同时也可以缓解质证的紧张气氛。
鉴定人应认真听取原告(上诉人)及其代理人提出的起诉(上诉)理由,对被诉具体行政行为的事实、证据、依据、程序等方面内容进行说理和论证,围绕争议焦点展开法庭辩论,接受法庭调查;自觉遵守法庭秩序,不得发表侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的不当言论。
鉴定人所有的发言、回答问题都要举手获得审判长同意后才能进行。回答质询时,应当就事论事,如实、客观地向法庭进行说明。对一个问题的解答不要贪多求全或做多种解释,避免言多失误,授人以柄。鉴定人回答问题时语言简洁明了,不要用“可能”、“大概”、“或许”之类的模糊语,不下绝对化的结论,留有余地,对鉴定过程和鉴定意见都有可遵循的法律来源,体现出鉴定意见的客观、真实、科学。对目前学术界尚无定论或者有争议的问题,可以以“未经科学证明或确认不能作为评断司法鉴定的依据”予以回答或者不予回答。对与鉴定无关、超出鉴定范围、审判长不要求回答的问题,一律不予回答,对一些无理纠缠的问题,应立即请示审判长给予纠正、制止。发问虽与本案作证内容有关,但在庭审时已作了陈述,可提示法庭,表示发问已在庭审时作了回答,不予重复。对涉及的国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据,应当保密,不得泄露。
用一些具体特征、数据或事实作为论据,通过归纳推理的形式,来证明论题或鉴定意见的真实性。比如,鉴定人要证明现场指印是被告人遗留的,也要提出两方面论据,一是现场指印与被告人某一手指印稳定、独特的特征有10 个以上相符合,纹线形态的少量差异是形成条件差异所造成,二是指印同一认定的鉴定标准,二者同样缺一不可。归纳推理结论的可靠程度小于演绎推理,但其各有特点,把二者有效结合起来,可使鉴定人的回答更为可靠、更有条理。演绎证明和归纳证明都属于直接证明,是最重要、最常见的证明方法。
通过辩方发问或质疑,证明鉴定意见存在技术瑕疵和错误,特别是鉴定意见具有法定的错误情形而有可能被法庭排除时,鉴定人要保持对鉴定意见可能存在错误的警惕性,尊重辩方理性的证实和辩驳,对质疑采取开诚布公和不偏不倚的态度。对于各种发问,鉴定人要冷静分析发问内容有无道理,鉴定意见是否存在错误,是否符合证据的法定标准。对于质证证明了的技术瑕疵和错误,要坦率承认,不固执己见,反对狭隘地站在鉴定文书立场上“不能有半点动摇”,或者“不惜一切手段赢得质证”的观念和做法。
对于庭前未发现而被质证证实的鉴定瑕疵和错误,要尝试做好三方面工作: 第一,鉴定人和公诉人要有预案,明确瑕疵和错误的应对办法,做到临阵不乱,遇事不慌。第二,对鉴定瑕疵和错误采取不同的处理方式。瑕疵和错误因“错”的程度和性质不同,处理方式也有别。根据法律、司法解释的规定精神,对于鉴定瑕疵,鉴定人可在强调鉴定意见正确性的同时,向法庭表明愿意采取说明、重新制作鉴定文书、补充鉴定等方式进行补正。对于鉴定中可能存在的错误,特别是可能存在不得作为定案根据的情形时,鉴定人要向法庭表明愿对有关问题进行核实后再作出如实说明的态度。
(七)鉴定人出庭后的总结
鉴定人庭审中使用的专业术语或陌生的名词,书记员有可能并不熟悉,笔录中出错是很正常的,鉴定人对法庭工作人员制作笔录中的证言部分内容,应进行认真核对,认为记录有遗漏或者有差错的,可以请求补充或者修正,在核对无误后应当签名确认。庭审结束后,要及时向法庭提交庭审前未准备、但庭审要求必须提交的材料,为鉴定结论采信做好保障。应将所有手续和材料整理归档,总结出庭作证的经验教训,对于所质询的鉴定过程体现的问题结合实际工作采取适当的预防纠正措施,撰写总结报告。