一、犯罪的概念
犯罪是一种复杂的社会现象。一个行为是否被一国刑法规定为犯罪，是受国家类型、文化传统、社会政治经济态势以及刑法理论思潮和研究水平等因素的影响。一般认为，奴隶制、封建制国家的法律中规定了具体犯罪和刑罚，但并没有犯罪一般概念的规定。犯罪一般概念的确定，是十八世纪欧洲启蒙思想家为反对罪刑擅断的封建刑法而极力倡导罪刑法定主义以后的要求。
在刑法理论以及刑事立法领域，关于犯罪一般概念的表述多种多样，大致可以归纳为形式概念、实质概念和混合概念三类。
（一）犯罪的形式概念
犯罪的形式概念，是仅从法律特征上揭示犯罪定义，即认为犯罪是违反刑法规范，应当受到刑罚处罚的行为，其典型表述就是将“犯罪”和“刑事违法”视为同义词。[1]例如，德国刑法学家宾丁认为，犯罪即违反刑事制裁法律的行为。[2]贝林格认为，犯罪是用法律类型化了的行为。[3]在大陆法系国家的刑事立法中，犯罪的形式意义上的概念多从“依法应受刑罚处罚”角度来表达。例如，1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”《西班牙刑法典》第10条规定：“蓄意或者过失的作为或者不作为为法律所处罚的，构成犯罪或过失罪。”在英美刑法理论中，还有结合诉讼程序来定义犯罪的观点，如“犯罪是一种可以提起刑事诉讼并导致刑罚的违法行为”，[4]“犯罪就是维护公益的公法所禁止的、以国家名义运用司法程序予以惩罚的任何作为或不作为”。[5]
犯罪的形式概念，是罪刑法定主义的重要体现，突出地说明了犯罪是违反刑法规范和应受刑罚处罚的行为，“优点是通过对刑事法的解释来防止恣意的人权侵害现象” [6]。
（二）犯罪的实质概念
犯罪的实质概念，意图在犯罪定义中揭示犯罪的本质，或者说，欲从某种行为缘何被刑法规定为犯罪的方面来界定犯罪。对此，西方思想家曾提出若干主张。例如，康德认为，犯罪的本质就在于犯罪人为了实现个人的自由而实施侵害他人自由的行为。因此，犯罪是出于不道德的动机而实施的不道德的行为。黑格尔指出，犯罪是对他人权利的一种侵犯行为，是对权利普遍性的否定，换言之，也就是对法律秩序的否定。刑事人类学派代表人物、意大利刑法学家加罗法洛认为：“犯罪是一种既对社会有害又侵害了一种或两种最基本怜悯和正直情感的行为。”[7]刑事社会学派的代表人物、德国刑法学家李斯特认为，犯罪的本质在于“对社会共同法益的侵害”。[8]犯罪的实质概念，曾在苏俄刑事立法中得到了具体体现。例如，1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”1926年的《苏俄刑法典》也规定：“目的在于反对苏维埃制度或者破坏工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是危害社会的行为。对于形式上虽然符合本法分则任何条文所规定的要件，但因为显著轻微，并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”
不过，“今天的通说，把犯罪的实质认定为对法益具有侵害性或者威胁性的行为。这里的法益，是指重要的生活利益，包括个人的生命、身体、财产以及其他有助于人格发展的个人利益，以及支持这些利益的国家的、社会的利益。”“犯罪的实质概念的意义在于：它为刑法划出了一条法制国家的根本性界限——行为不是因为单纯地违反了刑法规范，而是由于它侵害了刑法所要保护的实质内容，才受到刑罚处罚……实质的犯罪概念也隐含着一些危险：可能为了刑事政策上的需要，超越成文法的限制，曲解社会危害性、法益侵害等概念，将形式上并不违法但实质上有侵害性的行为，评价为犯罪行为……可能导致忽视人权的现象出现。” [9]
（三）犯罪的混合概念
犯罪的混合概念，是指既指出犯罪的实质内容，又指出犯罪的法律特征的概念。20世纪30年代末，全苏法律科学研究所集体编写的、供法律高等院校使用的《刑法总则》教科书在该书第3版中，除指出犯罪具有社会危害性这个特征外，还指出了要具有罪过、应受惩罚性的特征。1960年《苏俄刑法典》第7条规定：“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度，侵害社会主义经济体系和社会主义所有制，侵害公民的人身、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为和不作为），以及本法典规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会的行为，都认为是犯罪。”这一定义，既揭示了犯罪的实质内容，也揭示了犯罪的法律特征。这种关于犯罪的混合概念形式，对于我国刑法中犯罪概念的确立，产生了重要影响。此外，西方国家也存在犯罪混合概念的主张。例如，英国刑法学者肯尼认为，犯罪具有三个特征：犯罪是由人的行为引起的而为国家主权所希望阻止的一种危害；在所选择的预防措施中包括刑罚之威吓；某种特殊类型的法律程序被用以决定被告人实际上是否引起了危害，并依据法律确定这样做应受惩罚。[10]美国刑法学者波金斯认为，犯罪就是由法律规定应受惩罚的任何危害社会的行为。[11]德国著名刑法学家、前国际刑法学协会主席耶赛克认为，犯罪是行为人实施的符合犯罪构成、危害社会因而应受刑罚处罚的不法行为。[12]它既指出了犯罪的形式特征——刑事违法性，又指出了犯罪的实质特征——社会危害性。如何认识“社会危害性”？“社会主义刑法将社会危害性的实质归结为对阶级统治的危害，而资产阶级刑法学者则会否认这一点，多将社会危害性解释为对全社会法益的侵害。”[13]1997年1月1日起施行的《俄罗斯联邦刑法典》[14]第14条规定了如下的犯罪概念：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会行为，被认为是犯罪。行为（不作为）虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节显著轻微而不构成社会危害性的，不是犯罪。”这条规定属于犯罪的混合概念，但与1960年的《苏俄刑法典》第7条规定的犯罪概念中的社会危害性的描述有明显不同。
可以说，上述关于犯罪一般概念的界定，源于出发点和语境的不同。马克思、恩格斯的许多著述也都涉及到犯罪问题。例如，马克思和恩格斯在《德意志意识形态》一书中指出：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”[15]恩格斯还指出：“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”[16]这些经典表述，“提出了认识犯罪的一个视角和研究这些问题的立场”[17]。
二、我国刑法中的犯罪概念
《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。刑法规定的这一犯罪概念，是对我国现实生活中各种形式的犯罪所作的高度概括，是犯罪的实质概念和形式概念的统一，是司法实践中认定罪与非罪界限的基本依据。根据这个概念，犯罪的基本特征可以从以下几个方面来理解：
（一）犯罪是危害社会的行为，具有一定的社会危害性
犯罪的社会危害性，是指犯罪行为对刑法所保护的社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害。[18]《刑法》第13条揭示了社会危害性的主要表现：即危害人民民主专政的政权和社会主义制度、破坏社会秩序和经济秩序、侵犯公私财产所有权、侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利等。正确理解社会危害性，应把握以下几个方面：
1．社会危害性的基础。根据犯罪的概念，犯罪只能是行为，没有人的行为，也就不会产生犯罪问题。思想是存在于人的头脑中的思维活动，在没有外化为行为时，是不会对社会产生任何危害的。因此，社会危害性是建立在人的危害行为基础之上的。
2．社会危害性的表现形式。社会危害性的表现形式是多样的。即犯罪对社会关系的破坏，既可表现为社会关系的实际破坏，也可表现为对社会关系的实际威胁。同时，行为对社会关系的危害既可以通过有形的物质性的损害方式表现出来，也可以通过对社会造成的无形的非物质性的影响反映出来。
3．社会危害性的程度。社会危害性并非犯罪所独有的特征，社会上的各种违法行为都具有社会危害性。只有社会危害性达到一定程度以后，才属于构成犯罪的社会危害性，也就是说我国刑法中的犯罪的社会危害性具有量的要求。[19]此外，《刑法》第13条“但书”亦指出：危害社会行为“情节显著轻微，危害不大的，不认为犯罪。”这就是说某一行为社会危害性尚未达到犯罪程度，也不构成犯罪。社会危害性的程度是区分一般违法行为与犯罪行为的重要界限。
4．决定社会危害程度的因素。根据我国的刑法理论，对于犯罪的社会危害性的评价，并不仅仅局限于行为客观事实，包括主客观诸方面因素。这些因素主要有：行为侵害的社会关系的性质；行为的手段、后果以及时间、地点等；行为人的主观恶性；等等。
社会危害性作为犯罪的基本特征，在刑事立法阶段，是立法确定特定行为犯罪化和非犯罪化的价值判断依据和前提，解决了刑法确定犯罪的正义基础，成为刑事违法性的内在根据；在刑事司法阶段，补充刑事违法性“出罪”功能的不足。
（二）犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性
刑事违法性为犯罪的法律特征，是指行为违反了一定的刑法规范，也可以说，行为符合刑法规定的犯罪构成。这里的刑法规范不仅包括刑法分则的刑法规范，还包括其他的刑法规范。
刑事违法性是犯罪的社会危害性在法律上的体现，具有社会危害性的行为只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑事责任的追究才能构成犯罪。这也是罪刑法定原则的必然要求。因此，从一定的意义上说，刑事违法性是由社会危害性决定的，即社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的。在分析刑事违法性时，不能仅从刑法规范的层面去探究，而是应看到刑事违法性的实质是行为的社会危害性。
不过，社会危害性和刑事违法性作为行为评价标准，由于前者具有易变性、模糊性，后者表征为稳定性、明确性，因此，两者在动态发展的实然状态中有时会存在矛盾情形。如果行为具有社会危害性，但刑法却没有将其规定为犯罪，应当严格强调刑法规范的意义而不能将其入罪；如果行为形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性，应通过犯罪概念在定罪中的作用，予以司法除罪化处理。
（三）关于“犯罪具有应受刑罚惩罚性”的特征
关于“犯罪是应受刑罚处罚的行为，具有应受惩罚性”是否为犯罪的基本特征，刑法理论上有不同的观点。学术界的通说认为，应受刑罚惩罚性是犯罪的第三个特征。[20]本书同意将应受刑罚惩罚性不作为犯罪的基本特征的观点。主要理由是：
首先，应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征。应受刑罚处罚，是确定行为构成犯罪之后才发生的问题，不是犯罪行为本身的问题。
其次，将应受刑罚惩罚性作为犯罪的一个独立特征并无必要。严重的社会危害性揭示行为的社会本质特征，刑事违法性揭示行为的法律规范特征，行为具有上述实质特征和法律特征，即表明该行为已成立刑法中的犯罪。既然如此，将应受刑罚惩罚性作为犯罪的基本特征已无实际意义。
最后，将应受刑罚惩罚性作为犯罪的一个基本特征，作为界定犯罪概念的内容，在逻辑上犯了循环定义的错误。循环定义的错误有两种：一是定义项直接包括被定义项，如麻醉就是麻醉剂所起的作用；二是定义项间接包括了被定义项，如原因就是引起结果的事件，结果就是原因所引起的事件。在犯罪定义中将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征，就犯了第二种循环定义的错误。这是因为我国刑法理论对刑罚所下的定义通常是“刑罚是掌握国家政权的统治阶级用以惩罚犯罪的一种强制方法”，如果把犯罪与刑罚的其他特征简化以后，就成为：犯罪是应受刑罚惩罚的行为，刑罚是用以惩罚犯罪的强制方法。[21]
不将应受刑罚惩罚性作为犯罪的第三个基本特征，并不表明《刑法》第13条对“应当受到刑罚处罚的”规定是多余的。这一规定实际上是在进一步明确刑事违法性，为认识和理解刑事违法性提供更为具体的内容，即违反刑法规范的行为，包含着对违反规范后果的承担——应该受到刑罚的惩罚。只要承认刑事违法性是犯罪的法律本质特征，就应肯定这一文字表述在《刑法》第13条中的合理存在。
[1]［意］杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》（注评版），68页，中国人民大学出版社，2004。
[2]参见徐久生编著：《德国犯罪学研究探要》，1页，中国人民公安大学出版社，1995。
[3]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），374页，中国人民大学出版社，1993。
[4]转引自欧阳涛等：《英美刑法刑事诉讼法概论》，25页，中国社会科学出版社，1984。
[5]转引自储槐植、江溯：《美国刑法》（第四版），28页，北京大学出版社，2012。
[6]陈兴良主编：《刑法总论精释》（第二版），1页，人民法院出版社，2011。
[7]［意］加罗法洛著，耿伟、王新译：《犯罪学》，67页，中国大百科全书出版社，1996。
[8]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），375页，中国人民大学出版社，1993。
[9]陈兴良主编：《刑法总论精释》（第二版），2页，人民法院出版社，2011。
[10]参见［英］J·W·塞西尔·特纳著，王国庆、李启家等译：《肯尼刑法原理》，4～5页，华夏出版社，1989。
[11]参见储槐植、江溯：《美国刑法》（第四版），28页，北京大学出版社，2012。
[12]参见徐久生编著：《德国犯罪学研究探要》，2页，中国人民公安大学出版社，1995。
[13]高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册），65页，中国人民大学出版社，1998。
[14]该法典自1998年5月27日至2003年12月8日进行了多次修订。参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社，2004。
[15]《马克思恩格斯全集》第3卷，379页，人民出版社，1960。
[16]《马克思恩格斯全集》第2卷，416页，人民出版社，1957。
[17]孙国祥主编：《刑法学》（第二版），36页，科学出版社，2012。
[18]有学者认为，社会危害性不是一个规范的法律用语，实际上它是一个社会学或犯罪学的范畴。尤其是它表现出的抽象性和不确定性等特点，不太适合于犯罪标准化的衡定与操作，且往往受到价值观念、心理感受、信息接受、主观选择等多种因素的影响。应当使用“法益侵害性”作为犯罪本质特征的描述。参见李晓明、李洪欣、陈珊珊：《中国刑法基本原理》（第四版），225页，法律出版社，2013。
[19]西方（大陆和英美两大法系）刑法中犯罪概念没有定量因素。“立法定性，司法定量”这是西方一条不言而喻的公理。参见储槐植、江溯：《美国刑法》（第四版），29页，北京大学出版社，2012。
[20]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），46页，北京大学出版社、高等教育出版社，2011。
[21]参见马克昌主编：《犯罪通论》，14～15页，武汉大学出版社，1991。