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根据《刑法》第32条、第33条、第34条的规定，我国的刑罚分为主刑和附加刑两大类。其中，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。此外，《刑法》第35条还规定了对于犯罪的外国人可以独立适用或者附加适用驱逐出境。由此可见，在我国的刑罚中，主刑和附加刑、重刑和轻刑、生命刑、自由刑、财产刑与资格刑互相衔接，从而组成了我国刑罚的一个较为完整的、科学的体系，并充分反映了自己的特点。

我国刑罚体系的特点主要体现在以下几个方面：

（一）体系完整、结构严谨

我国刑罚是由主刑和附加刑构成的一个完整体系。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产，各种刑罚方法可以适应不同犯罪、不同犯罪人的状况，能够给各种犯罪给予有效、合适的制裁。主刑起主导作用，附加刑起补充作用，两者功能互补。刑罚体系中的各种刑罚方法由轻到重排列，主次分明，轻重衔接，具有结构上的严谨性。

（二）宽严相济、目标统一

我国刑罚体系由轻重不一的刑种组成，主刑与附加刑均有轻有重。如主刑中最轻的管制只是限制罪犯的一定自由，最重的死刑则是剥夺罪犯的生命。这使得刑罚体系有宽有严，宽严相济。我国刑罚对严重罪犯予以严惩，以儆效尤；对较轻的罪犯进行教育改造，使之成为新人。在刑罚的具体适用中，还实行自首、缓刑、减刑、假释、时效制度，以鼓励罪犯弃恶从善，重新做人。所有这些，不仅体现着宽严相济、惩教结合、改造罪犯的精神，而且也是刑罚目的——预防犯罪的目标所系。

（三）内容合理、方法人道

我国的刑罚体系的内容具有合理性，符合我国国情。我国刑罚体系以自由刑为中心，自由刑在整个刑罚体系中占据着重要的地位，是刑罚体系的中心。自由刑种类较多，具有一定的幅度，可以适应轻重有别的各种犯罪的惩治需要。而且，像管制这样的限制自由刑，其执行方法具有开放性，对于罪行较轻的犯罪分子适用可以收到比较好的矫正效果。当然，我国刑罚体系由于死刑还占有较大比重，从普遍以自由刑、罚金刑和资格刑为中心的现代各国刑罚体系看，仍显刑罚体系的重刑结构倾向，因此，有必要进一步予以轻刑化设计和实践。

我国的刑罚方法人道，既没有残酷的肉体刑，也没有贬低、侮辱人格的耻辱刑，虽然保留死刑，但对死刑的适用极为慎重，严加控制。对于犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。对于审判的时候已满75周岁的人，除以特别残忍手段致人死亡外，不适用死刑。对服刑的犯罪分子，严禁体罚虐待，给予人道主义的待遇。对于被判处管制的犯罪分子还实行同工同酬，对于被判处拘役的犯罪分子还允许他们每月回家一至两天，参加劳动的，还可以酌量发给报酬。这些规定充分体现了我国刑罚的人道主义精神。

我国刑罚就是通过有主有从、互相配合，有轻有重、互相衔接的设计方式，形成了严整的体系。在这个体系中，每个刑种都有它特定的内容和作用。刑种的多样性，是为了适应犯罪性质和情节的多样性，便于体现惩办与宽大相结合的政策，实行区别对待的原则。所以，这些刑种是切合我国同犯罪作斗争的实际需要的。

刑罚的种类

一、主刑

主刑，是对犯罪分子独立适用的主要刑罚方法。主刑的特点是：只能独立适用，不能附加于其他刑罚方法适用；对一个罪只能适用一种主刑，而不能同时适用两种以上的主刑。根据《刑法》第33条的规定，主刑的种类分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。

（一）管制

1．管制的概念。管制，是指对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，并依法实行社区矫正的刑罚方法。管制有下列特点：

（1）对犯罪分子不予关押，不剥夺其人身自由，只是对其人身自由进行一定的限制。被判处管制的犯罪分子，仍在原来单位从事工作，或在原居住地进行正常的生活。除了必须遵守法定的某些限制规定外，其行动基本上是自由的。不剥夺人身自由，这是管制区别于剥夺自由刑的重要特点。

（2）对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。

2．管制适用的对象。管制是较轻的主刑，主要适用于罪行较轻、人身危险性较小、不需要关押的犯罪分子。刑法分则规定可以适用管制的犯罪，最为集中的是在“妨害社会管理秩序罪”中。

3．管制的期限。管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时最高不能超过3年。管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日。这是因为羁押是剥夺人身自由，管制是不剥夺人身自由，只是限制一定自由。

4．管制的执行。《刑法》第38条第3款规定：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”《刑事诉讼法》第258条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”在我国，司法行政机关负责指导管理、组织实施社区矫正工作。县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。社会工作者和志愿者在社区矫正机构的组织指导下参与社区矫正工作。有关部门、村（居）民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。社区矫正人员每月参加教育学习时间以及有劳动能力的社区矫正人员每月参加社区服务时间不少于8小时。[1]

人民法院判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。根据有关规定，人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。例如，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动。又如，对于某些寻衅滋事的犯罪分子，可以禁止其进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所，以及举办大型群众性活动的场所；对于某些敲诈勒索的犯罪分子，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外，禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区。再如，未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；禁止接触同案犯；禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。禁止令的期限，既可以与管制执行的期限相同，也可以短于管制执行的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于3个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于3个月的，禁止令的期限不受上述最短期限的限制。禁止令的执行期限，从管制执行之日起计算。禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。[2]

被判处管制的犯罪分子违反禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚；在依法给予治安处罚时，应当在治安拘留执行期满后继续执行管制。同样，如果被判处管制的犯罪分子在管制执行期间实施违反法律、行政法规以及有关监督管理规定的行为，尚未构成犯罪但给予治安拘留处罚时，也是在治安拘留执行期满后继续执行管制。

根据《刑法》第39条的规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：一是遵守法律、行政法规，服从监督；二是未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；三是按照执行机关规定报告自己的活动情况；四是遵守执行机关关于会客的规定；五是离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。

根据《刑法》第39条、第40条的规定，对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬；被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。

（二）拘役

1．拘役的概念。拘役，是短期剥夺犯罪分子人身自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。拘役的特点是：

（1）在较短时间内剥夺犯罪分子人身自由，属于短期自由刑的范畴。

（2）将犯罪分子就近关押并进行劳动改造，其性质比管制严厉。

2．拘役的适用对象。拘役适用的对象主要是罪行较轻，社会危害性不大，但仍需短期关押改造的犯罪分子。拘役是适用范围比较广泛的一种刑罚方法。在刑法分则中，规定适用拘役的条文以“破坏社会主义市场经济秩序罪”、“妨害社会管理秩序罪”两章最多。

3．拘役的期限。拘役的期限，为1个月以上6个月以下，数罪并罚时最高不能超过1年。拘役的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期限1日。

4．拘役的执行。被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。[3]在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家1至2天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。

（三）有期徒刑

1．有期徒刑的概念。有期徒刑，是指在一定期限剥夺犯罪分子的人身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。有期徒刑是我国刑法中适用范围最为广泛的一种刑罚，在我国刑罚体系中占有极为重要的地位。

有期徒刑和拘役都是自由刑，即都是剥夺犯罪分子人身自由的刑罚方法，但二者有着明显的区别：

（1）适用对象不同。有期徒刑既可适用罪行较重的犯罪分子，也可适用于罪行较轻的犯罪分子，但主要是对罪行较重的犯罪分子适用；而拘役主要适用于罪行较轻的犯罪分子。

（2）刑期不同。有期徒刑的期限为6个月以上15年以下，数罪并罚时，总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年；而拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚最高不能超过1年。

（3）执行场所和执行期间待遇不同。被判处有期徒刑的犯罪分子在监狱或者其他执行场所执行，[4]凡有劳动能力的一律实行无偿的强制劳动；而被判处拘役的犯罪分子就近在看守所执行，参加劳动的可以酌量发给报酬，并且每月可以回家1天至2天。

（4）法律后果不同。一是在适用缓刑上有不同。被判处有期徒刑的犯罪分子只有在刑期为3年以下时，才有可能适用缓刑；而被判处拘役的犯罪分子不论刑期长短，均有可能适用缓刑。二是在适用假释上有不同。被判处有期徒刑的犯罪分子符合一定的条件可以适用假释；而被判处拘役的犯罪分子不适用假释。三是能否构成一般累犯不同。被判处有期徒刑的犯罪分子符合一定的条件可以构成一般累犯；而被判处拘役的犯罪分子不可能构成一般累犯。

2．有期徒刑的适用对象。有期徒刑既可以适用于罪行较轻的犯罪分子，也可以适用于罪行较重的犯罪分了。在刑法分则中，任何一种自然人犯罪的法定刑都规定了有期徒刑这一刑种。

3．有期徒刑的刑期。《刑法》第45条规定：“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。”《刑法》第50条规定的是，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑；《刑法》第60条规定的是，有期徒刑数罪并罚时，总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。根据《刑法》第47条的规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。

4．有期徒刑的执行。根据《刑法》第46条的规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。所谓“其他执行场所执行”，主要是指以下两种情况：一是《监狱法》第15条规定的“罪犯在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行”；二是《监狱法》第74条规定的“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”以及第76条规定的“未成年犯年满十八岁时，剩余刑期不超过二年的，仍可以留在未成年犯管教所执行剩余刑期”。被判处有期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造，体现了对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则。

（四）无期徒刑

1．无期徒刑的概念。无期徒刑，是指剥夺犯罪分子终身自由，实行强制劳动改造的刑罚方法。

无期徒刑是仅次于死刑的一种严厉的刑罚方法，具有较大的威慑力。适用无期徒刑，不仅有利于打击、控制和预防严重犯罪，而且可以贯彻少杀的政策，减少死刑的适用。

2．无期徒刑适用的对象。无期徒刑适用于那些罪行严重，但不必判处死刑而又需要与社会永久隔离的严重犯罪分子。根据自2006年1月23日起施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条的规定，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。在刑法分则中，规定适用无期徒刑的方式大致有两种：一是规定有死刑的条文，把无期徒刑规定为选择性的法定刑，以减少死刑的绝对适用；二是把无期徒刑规定为最高法定刑。刑法规定的所有适用无期徒刑的犯罪都是故意犯罪。

3．无期徒刑的执行。根据《刑法》第46条的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。被判无期徒刑的犯罪分子虽然是被剥夺终身自由，但在无期徒刑执行中，由于法律规定了减刑、假释、赦免等制度，其绝大多数并非在监狱内服刑终身。

（五）死刑

1．死刑的概念。死刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，又称生命刑，是刑罚体系中最为严厉的刑罚方法。

在世界范围内，死刑存废之争论由来已久。从死刑的发展动向来看，现在世界上废除死刑的国家越来越多，有些国家虽然法律上没有废除死刑，但对死刑适用范围作了严格的限制并且实际执行的人数很少。总之，废除死刑成为世界刑罚轻刑化发展趋势的一项重要内容。“联合国秘书长2010年向联合国经社理事会提交了有关全球死刑问题的五年期（2004—2008年）报告，截至2008年年底，全球在法律上废除死刑的国家达95个，另有8个国家废除对普通犯罪判处死刑。46个国家在过去的10年中未执行过死刑而被联合国归类为‘事实上废除死刑的国家’。三项合计149个国家。目前还有47个国家保留和执行死刑，仅占全球196个国家的24%。”[5]

对于死刑的适用，我国历来极为慎重和严格控制，并在实践中创造了死缓制度，从而把判处死刑立即执行的范围控制到了最低限度。我国在1997年修订《刑法》时，减少死刑问题受到普遍关注，但是立法机关权衡死刑的利弊得失，本着基本不减少也不增加的原则，对死刑作了规定，保留了死刑，但严格限制死刑的适用条件。这一方面考虑到我国严峻的社会治安形势和与严重的刑事犯罪作斗争的实际需要，另一方面也较好地体现了我国一贯采取的少杀、慎杀的刑事政策。近年来，随着经济社会的发展，改革开放的深化，民主法制建设的推进，以及尊重和保障人权的需要，减少死刑规定的问题再度受到广泛关注。2011年，立法机关考虑到刑法规定的死刑罪名较多，有些罪名的死刑基本不用，通过《刑法修正案（八）》取消了13个罪名的死刑，分别是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。2015年8月29日，第十二届全国人大会常委会第十六次会议通过了《刑法修正案（九）》，又取消了9个罪名的死刑，分别是：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪。

2．死刑的适用对象。《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”所谓罪行极其严重，一般是指所犯罪行对国家、社会和个人利益危害特别严重、情节特别恶劣。因此，在适用死刑时，必须全面分析全部案情，判断犯罪分子的罪刑是否极其严重。刑法分则所规定的可以判处死刑的犯罪，都符合这一总体情节的要求，并尽量作了有明确适用标准的规定。例如，危害国家安全罪中，只有“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”，才能被判处死刑。需要注意的是，“罪行极其严重”和“罪大恶极”不能划等号，“罪大”是指罪行极其严重，恶极是指主观恶性深，因此，“罪行极其严重”的规定仅仅是从客观方面为死刑的适用提供了参考标准。司法实践中，对于犯罪人应采取何种死刑执行方式的问题上，应当将主要精力放在犯罪人“主观恶性”大小的判断上，对于“罪大”且恶极的，适用死刑立即执行，对于“罪大”但不恶极的，适用死刑缓期2年执行。[6]本书赞同这一观点。

3．对死刑适用的限制。我国刑法以及刑事诉讼法对死刑的适用予以了严格的限制，主要表现在：

（1）从犯罪主体上进行限制。《刑法》第49条第1款规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这里所说的“犯罪的时候”，是指实施犯罪行为的时候，不是指审判的时候。这里所说的“审判的时候”，是指从羁押到执行的整个诉讼过程，而不是仅指法院审理阶段。对于怀孕的妇女无论是在羁押还是在受审期间，都不应当为了要判处死刑而给其进行人工流产；已经人工流产的，仍应视同审判时怀孕的妇女，不能适用死刑。根据自1998年8月13日起施行的最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用问题的批复》，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。如果审判的时候没有发现罪犯怀孕而作了死刑判决，在执行死刑时才发现罪犯正在怀孕，则应当停止执行，并报请核准死刑的人民法院依法改判。“不适用死刑”，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期2年执行。

对犯罪时不满18岁的人不适用死刑，是考虑到不满18岁的未成年人对于自己行为的认识能力和控制能力都有局限性，同时他们可塑性大，容易接受改造，从刑罚人道主义和特殊预防的效果两方面来看，对他们都不宜适用死刑。对审判时怀孕的妇女不适用死刑，也是基于刑罚人道主义的立场，考虑到虽然妇女犯有死罪但胎儿是无辜的，不能为了惩罚犯罪人而株连无辜的胎儿，所以不宜对孕妇适用死刑。

《刑法修正案（八）》在原《刑法》第49条后增加一款作为第2款，即“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”“审判的时候已满七十五周岁的人”，是指按照刑事诉讼法的规定，在案件进入法院审理程序的时候被告人已年满75周岁。“以特别残忍手段致人死亡”，是指以令人发指的手段，如以肢解、残酷折磨、毁人容貌、摘除人体器官等惨无人道的手段致使被害人死亡，不仅包括以特别残忍手段故意杀人，而且还包括以特别残忍手段实施其他暴力犯罪致人死亡。“不适用死刑”，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期2年执行。

对审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，主要考虑到以下几个方面的原因：老年人的刑事责任能力有所减弱；对老年人判处死刑难以达到特殊预防的刑罚目的；我国古代法律文化传统中向来有矜老体幼的观念；大多数国家刑法都对老年人犯罪有减免处罚的特殊规定，等等。

（2）从死刑适用程序上进行限制。第一，从死刑案件管辖上进行限制。根据《刑事诉讼法》第20条的规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审，基层人民法院无权审理死刑案件，当然也就无权适用死刑。第二，从死刑的核准程序上进行限制。根据《刑法》第48条第2款、《刑事诉讼法》第235条至第240条以及2006年10月31日修订后的《人民法院组织法》第13条的规定，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准；高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。中级人民法院判处死刑缓期执行的案件，由高级人民法院核准。第三，从被追诉者权利保障方面对司法机关进行限制。根据《刑事诉讼法》第34条、第240条的规定，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。第四，从死刑的执行程序和方法上进行限制。根据《刑事诉讼法》第251条、252条的规定，对判处死刑立即执行的，在执行前发现判决可能有错误的，或者在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或有其他重大立功表现可能需要改判的，或者罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告核准死刑的最高人民法院作出裁定；死刑采用枪决或者注射等方法执行。对于“死刑采用枪决或者注射等方法执行”中的“等”字宜作列举后表示煞尾含义的理解。任何死刑执行方式，都必须有立法机关的明文认可，执行机关不能以“等”字为由，随意采用其他死刑执行方式。

（3）实行死刑缓期执行制度。《刑法》第48条第1款规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这是我国刑法独创的死刑缓期执行制度，简称死缓。死缓不是一个独立的刑种，而是死刑适用制度。

适用死缓必须具备两个条件：一是罪该处死，即应当判处死刑，这是适用死缓的前提条件。如果犯罪分子所犯罪行不应当判处死刑，就不存在适用死缓的问题。二是不是必须立即执行的。这是区分死刑立即执行与死刑缓期2年执行的原则界限。如果罪该立即处死，也就谈不上适用死缓的问题。这两个条件缺一不可。至于什么是属于“不是必须立即执行的”情况，法律没有明文规定，由审判机关依情裁量。从刑事审判实践的情况看，罪该处死，但具有下列情形之一的，可视为“不是必须立即执行的”：犯罪后坦白、认罪悔改、投案自首或有立功表现的；被害人有一定过错的；在共同犯罪活动中不是起最主要作用的；具有令人怜悯的情节的；缺少直接证据，应当留有余地的，等等。

《刑法》第50条第1款规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”

刑法第五十条第一款修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”

在这里，特别需要注意以下两点：第一，对于上述执行死刑情形的“故意犯罪”应当作限制解释，即是指表明犯罪分子抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。从对死缓犯罪分子执行死刑的必要条件由1979年《刑法》“抗拒改造情节恶劣”改为现行刑法“故意犯罪”来看，上述对“故意犯罪”的限制解释更符合设立死缓制度就是为了减少死刑执行的精神。对于有的死缓犯罪分子基于可以宽恕的原因实施了故意犯罪，该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时，应当排除在执行死刑的情况之外。[7]“从以往的审判实践来看，死缓犯执行死刑的是极少数。这极少数情况表现为组织越狱、脱逃拒捕、抢夺武装人员枪支、故意杀人、故意伤害他人身体以及犯有其他严重罪行等。这说明不是一经实施故意犯罪，不问轻重和案情如何，都应执行死刑。”[8]第二，“故意犯罪”必须是发生在二年缓刑执行期间。如果是在“缓期二年执行”期满后尚未裁定减刑前，又故意犯罪的，不能视为是在死刑缓期执行期间故意犯罪，因而不能核准死刑。

将刑法第五十条第一款修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。”

《刑法》第50条第2款规定：“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”其中，需要注意的是，本款所规定的“有组织的暴力性犯罪”是《刑法修正案（八）》新造的名词，[9]但由于这一名词结合了“有组织”和“暴力性”两个特征，具有相当的弹性，需要根据犯罪学、刑法学的知识以及刑法的规定，予以合理地限定，从而保证罪刑法定主义的实现。根据刑法的具体规定，可以对“有组织的暴力性犯罪”大致划定一个范围，即先划定“暴力性犯罪”的范围，然后再依“有组织”的标准予以限缩，再结合刑法第50条第2款规定的死缓减刑、第81条第2款规定禁止假释的10年以上法定刑，进一步缩小范围。[10]人民法院对被判处死刑缓期执行的被告人所作的限制减刑决定，应当在判决书主文部分单独作为一项予以宣告。

《刑法》第51条规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。”根据自2002年11月9日起施行的最高人民法院《关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》，“死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日起计算。”对于死缓判决确定之前的羁押时间，不计算在缓期2年的期限之内；对于缓期2年届满后至裁定减为有期徒刑之日前的羁押时间，则应计算在减刑之后的有期徒刑的刑期之内。

二、附加刑

附加刑，是指补充主刑适用的刑罚方法，又称从刑。附加刑既能独立适用，又能附加于主刑适用。在附加适用时，可以同时适用两个以上的附加刑。根据《刑法》规定，附加刑的种类有罚金、剥夺政治权利、没收财产。此外，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

（一）罚金

1．罚金的概念。罚金，是指人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，是一种财产刑。对犯罪分子判处罚金，不仅可以起到惩罚与教育的作用，还可以从经济上铲除他们赖以进行再次犯罪的物质基础，达到预防犯罪的目的。

2．罚金的适用对象。在我国的刑罚体系中，罚金的适用范围很广。从犯罪的性质上来看，罚金主要适用于贪利型犯罪，具体包括经济犯罪、财产犯罪和其他故意犯罪。罚金既可以适用于自然人犯罪，也适用于单位犯罪。

3．罚金的适用方式。根据刑法的规定，罚金有以下四种适用方式：

（1）单处罚金。即将罚金作为唯一的法定刑单独适用，在刑法中只适用于单位犯罪中对单位的处罚。

（2）选处罚金。即刑法规定罚金和有关主刑刑种并列，可供选择适用。例如，根据《刑法》第275条的规定，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。在这种情况下，罚金作为一种可选择的法定刑，只能单独适用，不能附加适用。

在选择适用罚金的体犯罪中，何种情况可以单独判处适用罚金？对此，自2000年12月29日起施行的最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》（以下简称《财产刑规定》）第4条明确规定：犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金：一是偶犯或者初犯；二是自首或者有立功表现的；三是犯罪时不满18周岁的；四是犯罪预备、中止或者未遂的；五是被胁迫参加犯罪的；六是全部退赃并有悔罪表现的；七是其他可以依法单处罚金的情形。

（3）并处罚金。即罚金作为附加刑与自由刑合并适用，罚金只能作为附加刑适用，不能单独适用。其有两种情形：一是在判处自由刑的同时必须并处罚金。例如，《刑法》第326条第1款规定的倒卖文物罪，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。二是在判处自由刑的同时可以并处罚金。例如，《刑法》第325条规定：“违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。”

（4）并处或者单处罚金。即罚金的单处与并处同时规定在一个法条之内，以供选择适用。例如，《刑法》第148条规定：“生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”在这种情况下的罚金，既可以附加适用，也可以单独适用，究竟是并处还是单处要根据犯罪分子所犯罪行的情节轻重来确定。

4．罚金的数额。根据《刑法》第52条的规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。这是刑法总则规定的裁量罚金数额的一般原则。在刑法分则中，关于罚金数额的裁量采取了多样化的规定，主要有以下五种情况：

（1）无限额罚金制。即刑法分则仅规定选处、单处或者并处罚金，但罚金的具体数额没有规定。

（2）限额罚金制。即刑法分则规定了罚金数额的下限和上限。例如，《刑法》第173条规定：“变造货币，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”

（3）比例罚金制。即以犯罪金额的百分比决定罚金的数额。例如，根据《刑法》第158条的规定，犯虚报注册资本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1％以上5％以下罚金。

（4）倍数罚金制。即以犯罪金额的倍数决定罚金的数额。例如，《刑法》第202条规定：“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。”

（5）倍比罚金制。即同时以犯罪金额的比例和倍数决定罚金的数额。例如，根据《刑法》第148条的规定，犯生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金。

根据《财产刑规定》，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于500元。依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。罚金的数额应当以人民币为计算单位。

5．罚金的缴纳。根据《刑法》第53条的规定，罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。此外，《刑法》第36条第2款还规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。根据《财产刑规定》的有关规定，“《刑法》第53条规定的‘判决指定的期限’应当在判决书中予以确定；‘判决指定的期限’应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。”“《刑法》第53条规定的‘由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的’，主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费等，确实没有财产可供执行的情形。”“自判决指定的期限届满第二日起，人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，应当强制其缴纳。”

（二）剥夺政治权利

1．剥夺政治权利的概念。剥夺政治权利，是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法，是一种资格刑。

2．剥夺政治权利的适用对象。根据《刑法》第34条的规定，剥夺政治权利是一种附加刑，可以附加适用，也可以独立适用。在附加适用时，一般作为一种严厉的刑罚适用于较重的犯罪。在独立适用时，是作为一种不需要判处主刑的轻刑而适用于较轻的犯罪。剥夺政治权利的适用对象，因适用形式的不同而有所不同。

独立适用的剥夺政治权利，适用于刑法分则明文规定的罪刑较轻、不需要判处主刑的犯罪分子。

附加适用的剥夺政治权利，适用于刑法总则规定的较重的犯罪分子。根据《刑法》第56条、第57条的规定，对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、[11]抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。此外，根据自1998年1月13日起施行的最高人民法院《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》，对于故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。

根据自2006年1月23日起施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条的规定，除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外，对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的，应当依法从轻判处。对实施被指控犯罪时未成年、审判时已成年的罪犯判处附加剥夺政治权利，应当依法从轻判处。

3．剥夺政治权利的内容。根据《刑法》第54条的规定，剥夺政治权利的内容包括：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。剥夺政治权利不是只剥夺上述权利的一部分，而是同时剥夺上述四项权利。

4．剥夺政治权利的期限。剥夺政治权利的期限，依照《刑法》第55条、第57条的规定，可分为四种情况：

（1）独立适用剥夺政治权利或者判处拘役、有期徒刑附加剥夺政治权利的，期限为1年以上5年以下。

（2）判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相同。

（3）判处死刑、无期徒刑的，附加剥夺政治权利终身。

（4）死刑缓期2年执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的，附加剥夺政治权利的期限应改为3年以上10年以下。

5．剥夺政治权利的刑期计算。剥夺政治权利的刑期计算，有以下四种情况：

（1）独立适用剥夺政治权利的刑期起算，刑法没有具体规定，按照判决执行的一般规则，应从判决执行之日起计算。

（2）判处管制附加剥夺政治权利的，其刑期与管制的期限相等，同时执行。管制期满解除管制，政治权利也同时恢复。管制刑期由于刑期折抵而在实际执行时缩短的，剥夺政治权利的刑期也应随之缩短。

（3）判处拘役、有期徒刑附加剥夺政治权利的，其刑期从主刑执行完毕之日或者从假释之日起计算。但是，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。

（4）被判处死刑、无期徒刑附加剥夺政治权利终身的，刑期从判决发生法律效力之日起计算。

（三）没收财产

1．没收财产的概念。没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。

没收财产与罚金虽同是附加刑且同属财产刑，但两者有以下区别：一是刑罚的内容不同。没收财产是没收犯罪分子本人现有的财产，包括动产和不动产；而罚金是剥夺犯罪分子一定数额的金钱，其来源是自有的还是借来的或是他人赠送的均不影响执行。二是适用的对象不同。没收财产通常适用于情节较重的犯罪；而罚金一般适用于情节较轻的犯罪。三是执行的方法不同。没收财产的执行具有一次性特点，不存在分期执行和减免的问题；而罚金可以分期缴纳，也可以酌情减免，有时还会发生追缴的问题。

此外，还需要注意的是没收财产与没收犯罪物品在性质上的区别。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”由此可以看出，追缴犯罪所得的财物，不属于没收财产；没收违禁品和供犯罪所用的本人财物，也不属于没收财产。不能用追缴犯罪所得的财物、没收违禁品和供犯罪所用的本人财物来代替或者折抵没收财产。没收财产实际上是没收犯罪分子合法所有并且没有用于犯罪的财产。

2．没收财产的适用对象和方式。没收财产只能适用于刑法分则明文规定可以判处没收财产的那些犯罪。从刑法分则的规定来看，主要适用于危害国家安全犯罪、经济犯罪和其他贪利性犯罪。没收财产是同这些犯罪进行斗争的重要刑罚手段，一方面是对犯罪分子的处罚，另一方面也是从经济上剥夺他们赖以继续进行犯罪活动的物质条件。

刑法规定“并处”没收财产的犯罪，法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处没收财产；刑法规定“可以并处”没收财产的犯罪，法院应当根据犯罪分子的财产状况，决定是否适用没收财产。

3．没收财产的范围。根据《刑法》第59条的规定，没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。根据《财产刑规定》，一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。

4．没收财产与偿还债务。在适用没收财产的时候，为了保护正常的债权债务关系，《刑法》第60条还规定，对没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。根据《财产刑规定》，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，是指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务。此外，根据《刑法》第36条第2款的规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

（四）驱逐出境

驱逐出境，是指强制犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法。

《刑法》第35条规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”所谓外国人，包括具有外国国籍的人和无国籍的人。由于驱逐出境仅适用于犯罪的外国人，不适用于犯罪的本国人，不具有普遍适用的性质，所以刑法没有将其列在一般附加刑之中，而作了专条规定。实际上，驱逐出境也是一种附加刑。

对犯罪的外国人，不是“应当”驱逐出境，而是“可以”驱逐出境。独立适用驱逐出境的，从判决确定之日起执行；附加适用驱逐出境，必须在所判处的主刑执行完毕之后，再执行驱逐出境。

刑法中的驱逐出境与《中华人民共和国出境入境管理法》中规定的驱逐出境虽然都是对在我国境内的外国人施予的处罚，但二者有着原则的区别：前者是一种刑事处罚，后者是一种行政处罚。[12]

非刑罚处理方法

一、非刑罚处理方法的概念

非刑罚处理方法，是指对犯罪分子适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。

非刑罚处理方法虽然由刑法明文规定，但就其性质而言不是刑种，不具有刑罚的性质和作用，但它是刑罚的必要补充，是强制犯罪分子实际承担其刑事责任的具体表现方式。

二、非刑罚处理方法的种类

（一）赔偿经济损失、责令赔偿损失

根据《刑法》第36条的规定，由于犯罪行为给被害人造成经济损失的，人民法院对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。根据《刑法》第37条的规定，人民法院对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，可以免予刑事处罚而责令赔偿损失。赔偿经济损失和责令赔偿损失，其性质都是刑事审判中附带的民事强制处分，但两者不同的是：判处赔偿经济损失是根据《刑法》第36条的规定，适用于依法被判处刑罚的犯罪分子，并且赔偿范围限于经济损失；而责令赔偿损失是根据《刑法》第37条的规定，适用于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚而免于刑事处罚的犯罪分子，并且赔偿范围并不限于经济损失。

（二）训诫、责令具结悔过、赔礼道歉

根据《刑法》第37条的规定，人民法院对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，可根据案件的情况，采取予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉等教育措施。训诫，是人民法院当庭对犯罪分子予以批评或者谴责的一种方法；具结悔过，是人民法院责令犯罪分子用书面方式保证悔改，以后不再重犯的一种方法；赔礼道歉，是人民法院责令犯罪分子向被害人承认错误，表示歉意的一种方法。通过上述措施，以示国家对犯罪分子行为的否定评价，使其认识自己行为的违法性和社会危害性，促使犯罪分子思想转化。

（三）由主管部门予以行政处罚或者行政处分

根据《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪分子，人民法院可以决定交由主管部门予以行政处罚或行政处分。人民法院对主管部门如何处理不进行干预，但是，主管部门必须将有关的处理结果通知人民法院。

[1]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2012年1月10日《社区矫正实施办法》（自2012年3月1日起施行）。

[2]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2011年4月28日《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（自2011年5月1日起施行）。

[3]自2013年1月1日起施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第290条第2款规定：“对被判处拘役的罪犯，由看守所执行。”

[4] 根据《刑事诉讼法》第253条的规定，对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在3个月以下的，由看守所代为执行。对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。

[5]黄太云：“《刑法修正案（八）》解读（一）”，载《人民检察》，2011（6）。

[6]参见储槐植、闫雨：“刑事一体化践行”，载《中国法学》，2013（2）。

[7]参见张明楷：《刑法学》（第四版），479～480页，法律出版社，2011。

[8]曲新久主编：《刑法学》（第四版），216页，中国政法大学出版社，2011。

[9]“有组织的暴力性犯罪”一词，还出现在经《刑法修正案（八）》修改后的《刑法》第81条第2款。

[10]卢建平：“‘有组织的暴力性犯罪’辨析”，载《国家检察官学院学报》，2012 （1）。

[11]《刑法修正案（三）》已将《刑法》第114条、第115条中的投毒罪修改为投放危险物质罪，因此，《刑法》第56条第1款中的“投毒”目前应指“投放危险物质”。

[12] 《中华人民共和国出境入境管理法》（第十一届全国人大常委会第二十七次会议于2012年6月30日通过，自2013年7月1日起施行）第81条规定：“外国人从事与停留居留事由不相符的活动，或者有其他违反中国法律、法规规定，不适宜在中国境内继续停留居留情形的，可以处限期出境。外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。被驱逐出境的外国人，自被驱逐出境之日起十年内不准入境。”。