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关于犯罪既遂的概念，我国刑法没有对其作出直接的规定，而是通过处罚预备犯和未遂犯“可以比照既遂犯”的间接形式来进行规定的。在刑法理论界，关于犯罪既遂的学说还有两种：一是犯罪结果发生说，主张以行为人故意实施犯罪行为并且造成了法律规定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标准。二是犯罪目的达到说，主张以行为人故意实施犯罪行为并且达到其犯罪目的作为犯罪既遂的标准。这两种学说虽然确实能作为很多犯罪既遂的认定标准，或者说可以区分很多犯罪的既遂与未遂，但其不能区分所有犯罪的既遂与未遂，因而是不全面的。例如，颠覆国家政权罪就不能以犯罪目的和颠覆结果的实现作为犯罪既遂的标准，而是行为人只要实施了颠覆国家政权的行为，具备《刑法》第105条第1款关于该罪构成要件的规定就是该罪的既遂形态；又如，《刑法》第243条规定的诬告陷害罪，行为人只要实施了情节严重的诬告陷害行为，不管其意图使他人受到刑事追究的目的有无达到，均构成诬告陷害罪的既遂形态。目前，犯罪既遂的犯罪构成要件齐备说是我国刑法理论中的通说。

二、犯罪既遂的类型

根据刑法分则对具体犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有以下四种类型：

（一）结果犯

结果犯，是指行为人不仅要实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果才能构成犯罪既遂的犯罪。结果犯是刑法中典型和基本的既遂形式。例如，故意杀人罪的既遂，要求行为人不仅要实施杀人行为，而且杀人行为引起了他人死亡结果才构成；如果行为人实施了杀人行为后被害人没有死亡，则可能是故意杀人的中止或者未遂。需要指出的是，结果犯中所发生的“危害结果”，是指对客体造成的物质性、有形的、直接的并且可以具体测定计算的损害结果，不包括无形的危害结果。

（二）行为犯

行为犯，是指行为人完成了法定的犯罪行为就构成既遂的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的危害结果，而是以危害行为的完成作为标志。着手实行犯罪，并且当实行行为发展到一定程度即完成法定的行为时，就是犯罪既遂。例如《刑法》第243条规定的诬告陷害罪，行为人不仅要有捏造犯罪事实的行为，而且还要向有关机关告发，即把这两个行为实行终了，才能构成诬告陷害罪的既遂。

（三）危险犯

危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。例如《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪，行为人实施的破坏行为足以造成火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，不论其是否造成这些交通工具倾覆或者毁坏，都以犯罪既遂论。这种情形下的危险犯，需要根据个案情况，来证明行为人实施危害行为后的具体危险状态的出现。

（四）举动犯

举动犯，是指只要着手实行刑法规定的某种犯罪行为就构成既遂的犯罪。这种犯罪既遂的特点是，只要行为人着手实施犯罪的客观要件的行为，不管事实上有没有造成危害结果，都构成犯罪既遂。刑法理论通说认为，举动犯包括两种情况：一是法律将预备性质的行为提升为实行行为，如《刑法》第120条和第294条分别规定的参加恐怖组织罪和参加黑社会性质组织罪；二是教唆煽动性质的犯罪，如《刑法》第295条规定的传授犯罪方法罪。举动犯不存在犯罪的未遂，但可以有犯罪的预备形态和犯罪预备阶段的中止形态。

三、既遂犯的刑事责任

我国刑法分则对各种具体犯罪的规定，都是以该种犯罪的既遂进行制度设计的。因此，既遂犯的刑事责任，应当按照刑法分则对该种犯罪的定罪标准和对该种犯罪所确定的法定刑适用即可。

第二节犯罪预备

一、犯罪预备的概念和特征

犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而尚未着手实行犯罪的一种停止形态。构成犯罪预备形态主体的人称之为预备犯。《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”

犯罪预备，是着手实行犯罪之前的一种准备活动，是犯罪过程中最初的行为状态。它的特征主要有：

（一）主观上为了实行犯罪

成立犯罪预备，要求行为人主观上为了实行犯罪，即为了实施犯罪的实行行为。虽然刑法条文表述为“为了犯罪”，但应理解为“为了实行犯罪”。因为预备行为是为实行行为服务的，实施预备行为就是为了进一步实施实行行为。为了实行犯罪，表明行为人具有明确的犯罪故意，认识到预备行为为实行行为创造了便利，认识到预备行为对危害结果的发生起积极促进作用。

（二）客现上实施了犯罪预备行为

预备行为是为犯罪的实行创造便利条件的行为。根据刑法的规定，预备行为包括准备工具和制造条件。准备工具，即准备实行犯罪的工具，具体表现为：购买某种物品作为犯罪工具，制造犯罪工具，改装物品使之适应犯罪需要，租借他人物品作为犯罪工具，盗窃他人物品作为犯罪工具等等。制造条件，是指除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行为。制造条件主要表现为：制造实行犯罪的客观条件，如调查犯罪场所与被害人行踪、出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往犯罪场所、排除犯罪障碍等；创造实行犯罪的主体条件，如勾结犯罪同伙、寻找共犯人等；制造实行犯罪的主观条件，如商议犯罪的实行计划等。

根据上述特征，需要注意犯罪预备不同于犯意表示。犯意表示，是指具有犯罪意图的人，通过一定的形式，将自己的犯罪意图表现于外部的行为。其特征是：表示人具有真实的犯罪意图；表示人用口头、书面、手势或其他可让人知晓的方式向他人表露犯罪意图；犯意表示是犯意的单纯流露，不能为犯罪制造条件。因此，犯意表示，无论是从表示人的主观意图还是客观表现上看，都不是在为犯罪实施创造条件，对社会尚未形成实际的危害和威胁。

（三）事实上未能着手实行犯罪

犯罪预备必须在预备阶段停顿下来，即事实上未能着手实行犯罪；如果已经超出了预备阶段，着手实行了犯罪，就不可能是犯罪预备。未能着手实行犯罪主要包括两种情况：一是预备行为没有实施终了，由于某种原因不能继续实施预备行为，因而不可能着手实行；二是预备行为已经实施终了，但由于某种原因未能着手实行。

（四）未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因

犯罪预备在预备阶段停顿下来，未能着手实行犯罪，必须是行为人意志以外的原因。即行为人本欲继续实施预备行为、着手实行犯罪，但由于违背行为人意志的原因，使得行为人客观上不可能继续实施预备行为、着手实行犯罪，或者使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预备行为、着手实行犯罪。如果行为人自动放弃犯罪预备行为，或者自动不着手实行犯罪，则属于犯罪中止。

二、预备犯的刑事责任

《刑法》第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这一规定表明，预备犯应当负刑事责任。

在司法实践中确定预备犯的刑事责任时，应当注意把握以下几点：其一，从预备犯的特征可以看出，预备犯的社会危害性一般要小于既遂犯和未遂犯，故对预备犯的处罚要轻于既遂犯和未遂犯，这也是罪刑相适应原则的必然要求。其二，对预备犯的处罚是“可以”比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。如果行为人是准备特别严重的犯罪，或准备犯罪的手段特别恶劣等，也可以不予从轻、减轻或者免除处罚。当然，如果行为人的行为符合《刑法》第13条但书规定的“情节显著轻微、危害不大”的情形，还应当依法不认定为犯罪。其三，对于预备犯裁量刑罚时，所“比照”的既遂犯，应当是预备犯向前发展可能形成的，或者必将出现的既遂犯或者类似的既遂犯，预备犯与所比照的既遂犯之间具有合乎逻辑的因果关系。例如，行为人为持枪抢劫而制造枪支的行为就是持枪抢劫的预备犯，应比照持枪抢劫的既遂犯处理，而不能比照一般的抢劫罪处理。其四，对预备犯具体裁量刑罚时，还要综合考虑预备犯罪各方面的情节。例如，预备实施犯罪的性质、犯罪预备活动的情况和程度、实施犯罪所预备采取的手段、行为人本身的人身危险程度等情节。

第三节犯罪未遂

一、犯罪未遂的概念和特征

《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”据此，犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体的犯罪实行行为，但由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种停止形态。犯罪未遂具有以下三个特征：

（一）行为人已经着手实行犯罪

所谓着手实行犯罪，是指行为人在犯罪实行意志支配下，开始实施刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观要件的行为。着手实行犯罪，表明故意犯罪已经由预备阶段发展到实行阶段，是实行行为的开始。因而，是否已经着手实施犯罪，是犯罪预备与犯罪未遂的区别的根本标志。

由于刑法分则关于具体犯罪构成的客观要件行为规定不一，如实行行为就有单一行为和复合行为之分，而且即使是同一犯罪，也可能发生在不同的场合或者采取不同的具体行为方式，如盗窃罪行为还有入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等方式，因此，着手的表现形式也各不相同。如何确定某一具体案件是否着手，理论上一般认为就是借助犯罪预备行为，从犯罪预备行为与实行行为的区别来认定。按照我国刑法的规定，犯罪预备行为的本质和作用，是为犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其创造现实的可能性，而刑法分则具体犯罪构成中实行行为的本质和作用，则是要直接完成犯罪，要将预备阶段存在的实行和完成犯罪可能性转变为现实性。二者本质和作用的这种区别与联系，既是犯罪活动发展的客观事实所揭示所证实的，同时也是行为人主观上有所认识的。这种主客观统—的区别，使我们正确地认定和区分预备行为与着手行为成为可能，它为正确区分两种行为提供了一个原则标准。

抽象的理论标准在实践中如何运用，还需根据各个案件的不同情况具体分析。在司法实践中，往往从以下几个方面来把握已经着手实施犯罪的问题：

1．着手实施的行为已经接触或逼近犯罪对象，对犯罪的直接客体具有直接侵害性。比如放火犯正在点燃引火物，或杀人犯用枪瞄准被害人，这些行为已危害到社会的公共安全和公民的生命和财产权利，其行为具有直接侵害性，属于已经着手实行的行为。如果只是寻找引火物或者跟踪被害人，对犯罪的直接客体仅是一种未来的潜在侵害，没有直接的侵害，则没有着手实行犯罪，是犯罪预备。

2．着手实施的行为能够直接造成危害结果的发生。有些犯罪人实施的行为虽然没有直接接触犯罪对象，但是只要没有受到外力的阻止或者犯罪人自动放弃犯罪，这种行为就能直接对犯罪客体造成危害结果。如行为人只要将毒药放入公用的水井里，就能够导致饮水人死亡结果的发生。因此，凡是行为本身能造成危害结果发生的，只要实施这些行为，就是已着手实行犯罪。如果行为本身不具有这一特性，则不能认为已着手。

3．着手实施的行为能够表征行为人的犯罪意图。着手实行的犯罪是客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物和标志。只有客观上的犯罪行为能反映出行为人的犯罪意图，才能认为已经着手实行犯罪。如购买炸药，有可能是民用，也有可能供犯罪用，该行为还不能表明行为人爆炸的犯罪意图，不能以此认定为已着手实行犯罪，只有当行为人在预定犯罪目标附近设置炸药时，才能认定为已经着手实行犯罪。

（二）犯罪未得逞

根据我国刑法的规定和刑法理论，行为人在着手实行犯罪以后，犯罪未得逞，即犯罪未达既遂而停止下来，这是犯罪未遂区别于犯罪既遂的主要标志。关于这一点，在前述犯罪既遂的内容中已有阐释。例如，对于结果犯，未发生齐备犯罪构成要件的结果，就是犯罪未遂；对于行为犯，只要行为人充分实现了犯罪构成客观要件的行为，而不必等到一定的危害结果发生就成立既遂，有的犯罪一着手实行犯罪就成立既遂，有的犯罪必须是危害行为实施到一定程度才成立既遂，否则就是未遂；对于危险犯，则以法定的危险状态尚未出现作为犯罪未得逞的标志。因此，认定犯罪得逞与否，关键在于科学地分析刑法分则规定的具体犯罪构成所要求的犯罪的客观方面要件是否齐备。

认定犯罪未得逞时，需要明确以下几点：其一，犯罪未得逞，是指行为人实施的犯罪没有完全具备刑法分则规定的某一具体犯罪构成的全部要件，而不是说没发生任何具体的危害结果。例如，故意杀人罪里的犯罪未得逞即犯罪构成要件的不完备，是指未发生被害人死亡的结果，而不是指未给犯罪对象造成任何伤害结果。其二，犯罪的得逞即具体犯罪构成要件的完备，在时间上没有任何长短的要求，只要齐备构成要件就意味着犯罪既遂，因此，不能在行为人的行为齐备犯罪构成要件后，又以被害人的损失很快就被挽回否认犯罪既遂的成立而认定为犯罪未遂。其三，犯罪既遂是犯罪完成的标志，犯罪既遂后绝不可能再出现犯罪未完成的停止形态。

（三）犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因所致

犯罪活动在着手实行以后未得逞，是由于行为人意志以外的原因所致，这是犯罪未遂的又一重要特征，也是犯罪未遂与着手犯罪后的犯罪中止区别的关键。

根据我国刑法的基本原理和犯罪未遂的立法意图，应以“足以阻止犯罪意志的原因”作为认定行为人“意志以外的原因”的标准。这一标准体现了质与量的有机统一。

首先，从性质上看，行为人“意志以外的原因”应该是阻碍其实行和完成犯罪的意志与活动的因素。在司法实务中，阻碍犯罪意志和犯罪活动完成而有可能被认定为“意志以外的原因”的种种因素，大致可以分为三类：一是行为人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境、时机等对完成犯罪具有不利影响的因素；二是行为人自身对完成犯罪有不利影响的因素，如其能力、力量、身体状况、犯罪技巧等的缺乏或不佳情况；三是行为人主观上对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已发生或必然发生等情形的错误认识。

其次，行为人“意志以外的原因”还应该是足以阻止其犯罪意志的原因，这是对“意志以外的原因”量的要求的揭示。其量的要求就是必须达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成的程度。前述的对犯罪完成有不利影响的因素，并非都能达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成的程度，因而不能一概地认定为作为犯罪未遂特征的“意志以外的原因”。例如，在行为人完全或主要是基于认识错误（如对犯罪对象、犯罪工具、犯罪客观环境、犯罪因果关系认识错误）而放弃犯罪的继续实施和完成的情况下，这种认识错误是足以阻止其犯罪意志和犯罪活动完成的因素，因而应认定犯罪未完成是由于行为人意志以外的原因所致，构成犯罪未遂。但如果行为人明知自己遇到的是显然不足以阻止犯罪完成的不利因素，如强奸犯罪中遇到被害人怀孕或月经来潮，抢劫、强奸等暴力犯罪中发现被害人是熟人或者在暴力犯罪中被害人有轻微的挣扎、反抗，行为人在此情况下放弃犯罪的完成，就不能将这种不利因素认定为作为犯罪未遂特征的行为人“意志以外的原因”。

犯罪未遂的上述三个特征是相互联系的统一整体。认定犯罪未遂，上述三个特征必须同时具备。

二、犯罪未遂的类型

我国刑法对犯罪未遂未作明确的分类。在刑法理论上，为了更好地认识犯罪未遂的复杂情况以及不同类型的未遂对刑事责任的影响，往往将犯罪未遂根据不同的标准分成若干类。刑法理论界在借鉴和参考外国关于划分犯罪未遂的立法和理论的基础上，一般将犯罪未遂分为两大类型：实行终了的未遂和未实行终了的未遂、能犯的未遂和不能犯的未遂。

（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂

以实行行为是否实行终了为标准，可将犯罪未遂分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。

实行终了的未遂，是指行为人已经实施完毕自认为完成犯罪的全部行为，由于其意志以外的原因，而使行为未达到既遂状态。例如，甲杀乙，朝乙胸部连刺三刀后以为乙必死无疑而离开现场，但实际上乙被其他人抢救脱险，没有发生死亡结果；行为人投毒杀人，将毒药投入被害人食物内，被害人因发现而未食毒物，或者被害人中毒后送医院抢救未死。

未实行终了的未遂，是指行为人着手实施犯罪行为以后，由于意志以外的原因，使其尚未将自己认为完成犯罪所必须的全部行为实施完毕，因而未达到既遂状态。如盗窃犯正在一居民家门口撬门还未入室时被当场抓获，这种盗窃未遂就是未实行终了的未遂。

一般情况下，实行终了的未遂的社会危害性大于未实行终了的未遂，故在量刑时应有所区别。

（二）能犯未遂和不能犯未遂

以行为的实行在客观上能否构成既遂为标准，可以将犯罪未遂划分为能犯未遂与不能犯未遂。

能犯未遂，是指行为人着手实施某一犯罪行为以后，该行为实际上有可能完成犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因，使犯罪未达到犯罪的既遂状态。例如，行为人用刀杀人且已将被害人砍伤，后被警察当场夺下刀子并将其抓获，这就是能犯的未遂。如果行为人不被当场制止，完全有可能杀死被害人。

不能犯未遂，是指行为人着手实施犯罪行为以后，由于对有关犯罪事实情况的认识错误，而使犯罪不可能达到既遂。不能犯的未遂又可分为三种情形：一是行为人对作案工具的性质产生了错误的认识。即选择了不能完成犯罪的工具，从而使犯罪不可能完成，这在理论上称之为工具不能犯。例如，将白糖等无毒物当作砒霜杀人，将玩具手枪当作真枪杀人，都不可能完成犯罪；二是行为人对犯罪对象是否存在或对犯罪对象的特性产生了错误的认识，以致不可能完成犯罪，而导致犯罪未遂。这种情况理论上称之为对象不能犯。例如，误将稻草人当做仇人开枪射击，误把男子当作妇女实施强奸，等等，都不可能完成犯罪。

在不能犯的情况下，行为虽然不可能完成犯罪，但从主观上看，行为人具有犯罪故意，对自己行为的危害社会的性质也有清楚的认识；客观上，行为人已经在犯罪故意的支配下实施了犯罪行为。如果不是行为人的认识错误，就可能完成犯罪，达到犯罪既遂。一般情况下，能犯未遂比不能犯未遂具有更大的社会危害性，因此，量刑时应有所区别。

认定不能犯，应将不能犯与愚昧犯加以区别。所谓愚昧犯，是指行为人出于愚昧无知而使用任何情况下都不可能产生危害结果的迷信或超自然的方法以实现其犯罪意图的情况。愚昧犯同刑法中的不能犯十分相似。愚昧犯与工具不能犯行为人主观上都有犯意，都希望危害结果的发生，客观上两者都实施了一定的行为并且都没有发生实际的危害结果，所以在某种意义上，愚昧犯也是不能犯。但两者有原则区别。我国刑法学界有观点认为：从主观上看，迷信犯对自己行为的性质和作用的认识，是违反常识，超乎自然的，这正是其愚昧无知的表现。而不能犯未遂，行为人对自己行为的性质和功能的认识，是合乎人类认识的客观规律的，如果不是由于其认识上的失误，客观事物就会按照其预想的进程发展。从客观上看，在不能犯未遂的场合，实行行为的实施是以行为人事先对犯罪行为的正确认识为前提的，只是由于意志以外的原因，犯罪未能合乎规律地发展到既遂状态。而在迷信犯的场合，迷信行为的实施是以行为人对事物的违反科学的错误认识为前提的，它在任何情况下，都不可能对外界造成危害。[①]这些区分的标准道理深刻。不能犯的情况下，行为人对所实施犯罪用的工具的性质，方法的性质并没有发生错误，砒霜确系毒物，只是选用时发生了错误，如行为人没有这种错误认识，危险结果是完全可以发生的，没有发生危害结果是出于犯罪分子意志以外的原因。因而成立犯罪的未遂。而迷信犯则一开始就对犯罪手段发生错误认识，他对选用的工具本身并没有错误认识，只是对工具性质发生了错误认识，这种手段本身就不能发生社会危害性，对社会还构不成实际的危险，故没有追究刑事责任的主客观基础。易言之，将白糖误认为是砒霜而投毒，是不能犯，而认为白糖能致人死亡而投毒，则是愚昧犯。对于愚昧犯，由于其行为对犯罪客体不存在真正的危害或威胁，所以，其行为不是刑法意义上的危害行为，不能认为是犯罪。

三、未遂犯的刑事责任

对未遂犯如何比照既遂犯追究刑事责任，在近现代各国刑法和刑法理论中，主要有必减主义、不减主义（等同主义）和得减主义三种规定与主张。《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定采取的是“得减主义”的处罚原则。即在一般情况下，未遂犯的刑事责任应轻于既遂犯，即比照既遂犯从轻或者减轻处罚。具体到从轻或者减轻处罚的幅度，应考虑未遂行为距离既遂的远近程度，未遂行为的不同类型，未遂行为有无造成其他危害结果或危害结果的大小等情况全面分析。对于极少数犯罪性质特别严重、情节特别恶劣，手段特别残酷或者危害后果严重的未遂犯，也可以不从轻或者减轻处罚。

第四节犯罪中止

一、犯罪中止的概念和特征

《刑法》第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据这一规定，所谓犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的一种犯罪停止形态。

根据《刑法》第24条的1款的规定，犯罪中止有两种情形：一种是自动放弃犯罪的犯罪中止；另一种是自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。

（一）自动放弃犯罪的犯罪中止的特征

1．必须在犯罪过程中并且是在尚未形成任何停止状态的情况下放弃犯罪。如果犯罪已经既遂，行为人不可能再中止犯罪；如果犯罪虽未达到既遂，但在发展过程中已经构成犯罪预备或犯罪未遂，行为人也不可能再中止犯罪。因此，作为犯罪的一种未完成形态，犯罪中止可以成立于从犯罪预备行为发生开始到形成犯罪既遂以前的这一时间段内。如果犯罪已经既遂，行为人又自动恢复原状，或者采取各种补救措施，就不是犯罪中止。如骗人钱财后将赃物送回，在押犯逃脱后自首，这只能视为既遂后的悔罪情节，可在量刑时作为从宽情节予以考虑。

2．必须自动放弃犯罪，即必须是在行为人自以为当时能实施和完成犯罪的情况下出于本意而放弃犯罪。这是犯罪中止与其他犯罪未完成形态的本质区别。

自动放弃犯罪包括两层含义：其一，行为人自认为当时可以继续实施和完成犯罪是自动性成立的前提条件，即使在他人看来不可能继续进行和完成犯罪，或者犯罪虽然在客观上实际已经不能再继续实施和完成，但行为人确实不了解这种情况，均不影响行为人停止犯罪自动性的成立。如果犯罪在客观上尚可继续实施和完成，但是行为人却错误地认为犯罪已不可能继续而停止犯罪，这种情况不认为是自动停止犯罪。其二，出于本人的意愿而放弃犯罪。行为人在实施犯罪的过程中，不管是受到什么因素的影响，基于什么考虑，只要是在自认为当时可以继续实施和完成犯罪的情况下，出于本人的主观意志，放弃继续犯罪而选择停止犯罪，就应当认为是出于本人的意愿而放弃犯罪。至于行为人自动放弃犯罪的原因多种多样，有的出于真诚的悔悟，有的基于对被害人的怜悯，有的出于他人的规劝、教育或斥责，有的害怕法网难逃。不管出于何种原因，行为人在继续犯罪还是放弃犯罪上只要选择了放弃犯罪行为，就是犯罪中止。当然这些原因，可作为影响案件危害程度和行为人主观恶性程度的情节，在量刑时予以考虑。

3．行为人必须彻底放弃了原来的犯罪意图，彻底放弃了自认为当时可以继续实施和完成犯罪。犯罪中止的彻底性要求犯罪人不是暂时停止犯罪，而是完全地放弃犯罪。如果犯罪人在犯罪过程中发现准备不充分，时机不成熟，或者诸多其他不利条件，有可能出现不能完成犯罪，或者完成犯罪后易被抓获等情况而暂时中断犯罪，等待条件具备时再作案，则不是犯罪中止。当然，中止的彻底性不是绝对的，而是相对于某一具体犯罪行为的。只要犯罪人彻底放弃其正在实施的某个具体犯罪的意图和行为，就可以构成犯罪中止，不能理解为将来都不能犯同类罪或其他罪。例如，行为人原打算实施强奸，但着手后发现被害妇女身上有巨额现金，认为与其强奸不如抢劫，进而使用暴力强取财物的，虽成立抢劫既遂，但仍成立强奸中止。再如，甲受雇杀乙，举枪瞄准后发现对方并非乙而放下枪支。由于甲并没有放弃杀乙的犯意，这一情形宜认定为犯罪未遂。

（二）自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止的特征

这种犯罪中止除了要具备上述自动放弃犯罪的犯罪中止的三个特征外，还必须具备有效性，即在犯罪既遂要求的结果可能发生但未发生时，行为人自动采取积极有效措施防止了犯罪结果发生，从而使犯罪未能达到既遂就停止下来。在犯罪的预备阶段，行为人只要消极地停止犯罪的预备活动，就能有效地防止犯罪结果的发生。在犯罪的实行阶段，对作为犯罪而言，如果犯罪行为尚未实行完毕，行为人也只需要消极停止犯罪就能有效地防止危害结果的发生，而对不作为犯罪来说，行为人中止犯罪，必须积极履行作为义务，才能防止危害结果的发生。对于犯罪行为已经实施完毕，犯罪结果尚未发生之前，行为人必须积极采取措施才能有效地防止犯罪结果的发生。

认定此种犯罪中止，需要注意的以下两点：一是看行为人是否采取了积极的措施。如果在行为完成以后，采取消极等待的态度，尽管也称是不希望尽管的发生，但行为人不采取任何补救措施，即使最后由于种种原因没有发生危害结果，也不能认定为犯罪中止，而只能认定是实行终了的未遂。二是看事实上是否发生了犯罪结果。如果行为人在犯罪行为实施完毕以后，虽然经过积极主动的努力去防止犯罪结果的发生，但最终未能阻止该结果的发生，同样不能认定为犯罪中止。其犯罪后积极抢救的希望，可作为量刑时酌定从轻的情节。

（三）自动放弃重复侵害行为的犯罪形态认定问题

所谓自动放弃重复侵害行为，是指行为人实行了足以造成既遂危害后果的第一次侵害行为，由于其意志以外的原因而未发生既遂的危害后果，在有当时继续重复实施危害行为的可能性时，行为人自动放弃了实施重复侵害行为，因而使既遂的危害后果没有发生的情况。例如，甲欲枪杀乙，第一次射击未中或者只造成乙轻伤，甲本可以继续射击乙直至乙死亡，但甲却自动放弃了继续开枪的行为。

对于自动放弃重复侵害行为如何认定其犯罪形态，传统的刑法理论认为，放弃重复侵害行为不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任，而只能作为证明犯罪人社会危害性较小的一个情节，在量刑时应当予以考虑，但不能认为是犯罪的中止。[②]但是，目前将放弃重复侵害的行为认定为犯罪中止的观点逐渐成为普遍接受的观点，认为行为人自动放弃重复侵害行为，系完全出于本人意志使然，既符合中止的自动性也符合中止的时间性和有效性的要求，应视为犯罪中止。[③]本书认为，将放弃重复侵害行为作为犯罪中止予以认定是有根据的。

首先，放弃重复侵害行为发生在犯罪过程中。犯罪中止必须发生在犯罪过程中，即犯罪行为尚未实行终了的过程中，而行为是否实行终了，不但要分析行为人客观上是否实施了足以造成犯罪结果的犯罪行为以及行为在客观上能否继续进行下去，还要看行为人是否将自认为完成犯罪所必要的行为全部实施完毕。在分析停止重复侵害案件的性质时，应把可以重复侵害的犯罪行为作为一种统一的过程来看待。行为人为了达到犯罪目的，尽管希望一次打击就能奏效得逞，但并不以此为限。在犯罪故意的支配下，如果第一次不成功，第二次、第三次等数次打击也属常事，即接续实施侵害行为是包括在行为人的行动计划中的。而客观上，行为人又存在着继续实施的条件，即犯罪已开始实行，但尚未得逞，应存在犯罪中止的时间条件。

其次，放弃重复侵害之前提是行为人主观上自动放弃，而不是被迫的。自动放弃从认识因素上看，行为人认识到自己的行为没有发生预期的结果，从意志因素上看，行为人已不希望危害结果发生。这种自动性表明行为人的主观意志因素已经起了质的变化，即第一次打击未得逞是由于行为人意志以外的原因，但后来停止重复侵害即是出于行为人的本意，是行为人主观上自我选择的结果。最终的结果之所以没有发生，是行为人在放弃重复侵害的主观意志支配下消极地停止犯罪的结果，这符合中止的自动性的要求。

再次，从中止的有效性来看，由于行为人对可能重复的侵害行为自动而彻底地放弃，使得预期的犯罪结果没有发生。

总之，自动放弃重复侵害行为一方面具备了犯罪中止的全部条件，另一方面不符合犯罪未遂的条件，因而它不是实行终了的犯罪未遂，而是未实行终了情况下的犯罪中止。同时，将自动放弃重复侵害行为定性为犯罪中止，也是贯彻罪刑相适应原则以及宽严相济刑事政策的需要。

二、犯罪中止的类型

刑法理论中，常从以下两个不同的角度对犯罪中止进行分类：

（一）预备中止、实行未终了中止与实行终了中止

这是根据犯罪中止发生的时空范围而对犯罪中止所作的分类。

1．预备中止，即发生在犯罪预备阶段的中止。其时空范围始于犯罪预备活动的开始，终止于犯罪实行行为着手前。它是指在犯罪的预备活动过程中行为人在自认为可以继续犯罪活动的条件下，自动地将犯罪活动停止下来，不再继续犯罪预备行为或者没有着手犯罪实行行为的情况。

2．实行未终了中止，即发生在犯罪实行行为尚未终了时的中止。其时空范围始于犯罪实行行为着手之时，止于犯罪实行行为终了前。它是指行为人在实施犯罪实行行为的过程中，自动放弃了犯罪的继续实施和完成，因而使犯罪停止在未达既遂的状态。

3．实行终了中止，即发生在犯罪实行行为实施终了后的犯罪中止。其时空范围始于实行行为终了之时，止于既进的犯罪结果发生之前。它是指行为人在实行行为终了以后，出于本意而以积极的行为阻止了既遂之犯罪结果的发生。

上述三种类型的犯罪中止，其社会危害性相比，一般是预备中止最小，实行终了中止最大，而实行未终了中止居中。

（二）消极中止与积极中止

这是根据中止行为的性质而对犯罪中止所作的区分。

1．消极中止是指行为人仅需自动停止犯罪行为的继续实施便可成立的犯罪中止。此种类型即前述的自动停止犯罪的犯罪中止。

2．积极中止是指需要以积极的作为形式才能构成的犯罪中止。即行为人不但需要自动停止犯罪的继续实施，而且还需要以积极的作为行为去防止既遂的犯罪结果发生才能成立的犯罪中止。此种类型也即前述的自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。

上述两种类型的犯罪中止相比，消极中止距离犯罪既遂较远，而积极中止距离犯罪既遂较近，尤其是其中有些还发生了一定的实际危害后果。因而，一般说来，积极中止较消极中止的社会危害性大一些。

三、中止犯的刑事责任

《刑法》第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”一般而言，“没有造成损害”，是指既没有发生法定的或犯罪人预期的犯罪结果，也没有造成其他实际的损害结果；“造成损害”，是指造成了一定的损害结果，但没有造成法定的构成犯罪既遂所要求的结果。“不过，需要注意的是，在犯罪过程中，即使在中止犯中，没有产生任何意义的损害结果是很难的。因此，对损害的认定应当尽可能实质化。例如，在强奸过程中，虽然行为人中止犯罪，但在之前的暴力行为中，致使被害人的衣服撕坏的，相比于强奸罪的奸淫结果的法益侵害而言，这种极为微小的损害，没有必要作为处罚的事由，因此按照没有造成损害予以免除处罚更为恰当。”[④]

从上述规定看，我国刑法对中止犯采取的是“必减主义”的立场。关于中止犯采用必减主义的根据，大陆法系国家刑法理论存在“刑事政策说”、“违法性减少说”以及“责任减少说”。“刑事政策说”认为，对中止犯减免刑罚，是为了给犯罪人架起一道“返回的金桥”，鼓励犯罪人在实行犯罪过程中退却，从而达到预防犯罪的目的；“违法性减少说”认为，犯罪中止行为使得犯罪行为的客观危害减少；“责任减少说”认为，由于犯罪人放弃了意图实现的犯罪，因此对行为的非难可能性减少。

[①]参见马克昌主编：《犯罪通论》，432页，武汉大学出版社，1991。

[②]参见杨春洗、甘雨沛、杨敦先、杨殿升等：《刑法总论》，189页，北京大学出版社，1981。

[③]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），159页，北京大学出版社、高等教育出版社，2011。

[④]陈兴良主编：《刑法总论精释》（第二版），475页，人民法院出版社，2011。