一、共同犯罪的概念

犯罪有单个人实施的犯罪，也有二人或者二人以上共同实施的犯罪。共同犯罪就是相对于单个人故意犯罪而言的一种复杂的犯罪，是属于犯罪的一种特殊形态。

关于共同犯罪的概念，因共同犯罪的体系不同而有差异。德国、日本等大陆法系国家共犯论体系是以正犯[1]为中心的。以正犯为中心的共犯理论，将广义的共犯分为共同正犯、教唆犯、帮助犯，而将狭义的共犯限指教唆犯、帮助犯。我国刑法中的共同犯罪体系是以主犯为中心的，但在共同犯罪理论中大量使用了大陆法系共犯论中的有关概念。

《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一表述是按照主客观相统一的原则，对共同犯罪所作的定义，是最广义上的共犯概念。同时，《刑法》第25条第2款还规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这是对共同犯罪含义的进一步说明和补充。

共同犯罪具有单个人故意犯罪所不具有的特点，这主要是由于各共同犯罪人在犯罪中所起的作用、所处地位各异，所应承担的刑事责任各不相同。同时，共同犯罪比单个人故意犯罪具有更大的社会危害性。因此，刑法对共同犯罪作出特别规定。

二、共同犯罪成立的条件

根据刑法的规定，成立共同犯罪，必须具备如下要件：

（一）犯罪主体必须是二人以上

二人以上的“人”是指广义上的“人”，实质上指的是犯罪主体，包括自然人和单位，即共同犯罪的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。单独实施犯罪，包括数人在同一时间或相继单独实施犯罪，不能构成共同犯罪。具体来说包括以下三种情形：

1．两个以上的自然人构成的共同犯罪。两个以上的自然人构成的共同犯罪，要求犯罪主体必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。两个以上未达到刑事责任年龄，不具有刑事责任能力的人共同实施危害行为的，不成立共同犯罪。具有刑事责任能力的人，如迫使、诱使、利用无刑事责任能力的人，共同实施危害行为的，或者迫使、诱使、利用相对负刑事责任年龄人，共同实施超出相对负刑事责任范围的危害行为的，不成立共同犯罪。刑法理论上将这些迫使、诱使、利用人称为“间接正犯”或“间接实行犯”。这里的间接正犯，是指行为人利用依法不负刑事责任之人来实施危害社会的行为，以实现其犯罪，因而无刑事责任能力的人或者相对负刑事责任年龄的被利用者不构成犯罪，自应由利用者自己负责。[2]但二人以上共同利用无责任能力人实施犯罪，构成共同间接正犯的，其二人以上人的法律关系仍为共同犯罪。

刑法中有些犯罪需要有特殊的身份（如国家工作人员等）才能构成。如果各个行为人均具备特殊的身份，自然可以构成身份犯的共同犯罪。但是，如果数个行为人中，有的人具备特殊的身份，有的人无这种特殊的身份，共同故意实施犯罪，应如何定罪？本书认为，特殊的身份一般只有与特定的行为联系起来才能称之为特殊主体。作为一般原则，身份犯与非身份犯两种不同主体实施的共同犯罪，一般由身份犯的实行行为性质确定共同犯罪的性质。例如，国家工作人员利用职务之便，和非国家工作人员一起，盗窃、骗取或其他方法侵吞公共财物时，因其身份与行为的密切联系，故可认定为共同贪污行为。如果其中的身份犯并没有实施特定的与其身份相关的构成要件的行为，一般按照非身份犯构成的犯罪性质以共同犯罪论。但是，若仅仅由于具有特定的身份就应构成身份犯的犯罪，无身份者并没有从身份犯处获得特别的利益，则无身份者不应构成身份犯的共同犯罪，此种情况应分别定罪。例如，国家工作人员与他人共同窃取财物，没有利用国家工作人员的职务之便，只能以普通盗窃罪的共同犯罪处理。再如，金融机构工作人员与非金融机构工作人员共同购买假币，购买假币无需利用特定的身份实施，前者构成金融工作人员购买假币罪，后者构成购买假币罪。

在司法实务以及刑法理论中更有争议的是，两个不同罪名的特殊主体（不同的身份犯）相勾结，实施某一特定的犯罪，如在一非国有公司中，甲是受国有单位委派到非国有单位从事公务的国家工作人员，而乙是该公司的会计，是公司、企业人员，他们共同勾结实施侵吞该公司资产的行为，如何定罪，是按甲具有的身份定共同贪污罪？还是按乙的身份定共同职务侵占罪？或者分别定贪污罪和职务侵占罪？自2000年7月8日起施行的最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这一规定的处理方法虽然较为简便，但以刑法中主从犯的划分作为定性依据并非合理，而且该解释的前提是案件能够分清主犯、从犯的情况下才能适用。如果公司、企业人员与国家工作人员在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯时，如何适用就难以选择。本书认为应作具体分析：其一，不同的身份犯虽都有特定的身份与相关的职务便利，但只利用了其中一方的职务之便的，应构成该特殊主体性质决定的共同犯罪。例如，只利用了国家工作人员的职务之便的，构成贪污罪的共同犯罪；只利用了公司、企业人员的职务之便的，构成职务侵占罪的共同犯罪。其二，不同的身份犯分别利用了自己的职务之便实施共同犯罪，但其地位、作用相当，难以区分主从犯的，应分别定罪。尽管2003年11月3日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同非法占有本单位财物，但他们在共同犯罪中地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。但是该纪要的表述是“可以”，而并不是“应当”。

2．两个以上的单位构成的共同犯罪。由于刑法规定了单位犯罪，因而也可能出现单位共同犯罪，即两个以上的单位共同故意犯罪。例如，两个以上的法人单位共同策划进行生产、销售伪劣产品的犯罪活动，甲单位负责伪劣产品的生产，乙单位负责伪劣产品的销售，共同分享违法所得，这即为典型的单位共同犯罪。

在法律明确规定单位犯罪并且规定只有特定资格的单位才能成为犯罪主体时，不具有这种特定资格的单位与具有这种特定资格的单位共同实施只有特定资格的单位才能构成的犯罪时，确定其犯罪的性质，可以参照上述两个以上自然人构成的共同犯罪的认定原理。

最高人民法院2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位的主、从犯。”

3．自然人和单位构成的共同犯罪。自然人与单位亦可以成立某些共同犯罪，法律对此已有相关规定。例如，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第5条规定：“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”

由于自然人与单位主体性质的差异，在立法上，存在着单位构成犯罪而自然人不构成犯罪、自然人构成犯罪而单位不够成犯罪以及单位和自然人实施同样的行为而构成不同罪名的情况，因此要区别不同情况认定自然人和单位构成的共同犯罪。具体可以从以下几个方面来考察：[3]

（1）自然人和单位共同实施各自定罪量刑的数额以及刑罚标准不同的犯罪（如共同走私普通货物、物品罪），在单位和自然人个人均应对共同造成的结果（总额）负责的前提下，根据作用大小共同定罪或者分别定罪：其一，在单位系主犯、自然人为从犯的情况下，应统一以单位犯罪的定罪量刑标准处罚。但自然人仍然以个人犯罪处理，不能把这个人当作单位的主管人员或者单位的直接责任人员来处理。只是个人承担的责任不能超出单位的主管人员和直接责任人员所承担的责任。其二，在自然人系主犯而单位系从犯的情况下，应对自然人和单位分别适用各自相应的定罪标准和法定刑。例如，自然人和单位共同走私普通货物、物品，偷逃应缴税额15万元，单位起帮助作用，则自然人依照自然人走私犯罪的相应法定刑定罪处刑，单位则依法不构成犯罪。其三，在单位与个人共同实施犯罪，其主次地位难分上下，作用相当，则应按照分别定罪的原则处理。

（2）自然人与单位共同实施只能由自然人构成的犯罪，对单位不能追究刑事责任。例如，单位教唆、帮助自然人实施信用卡诈骗罪，因为该罪只能由自然人构成，因此不能认定为单位犯罪，进而与自然人成立共同犯罪，但可以追究具体责任人员个人帮助信用卡诈骗犯罪的刑事责任。

（3）自然人与单位共同实施只能由单位构成的犯罪，自然人可能成为单位犯罪的共犯。即对于纯正的单位犯罪而言，自然人如果教唆、帮助单位实施，可以与单位成立单位犯罪的共犯。例如，妨害清算罪是纯正的单位犯罪，主体是公司、企业。但如果清算组成员受公司、企业指使或者与公司、企业串通妨害清算行为的，则应构成妨害清算罪的共犯。

（4）自然人与单位共同实施同一性质犯罪，由于主体身份的差异而在刑法上规定为不同罪名的，应当根据单位与自然人在共同犯罪中的作用分别定罪量刑。例如，单位与自然人共同贷款诈骗犯罪，自然人系主犯，单位系从犯，则自然人认定为贷款诈骗罪，单位认定为合同诈骗罪；单位系主犯，自然人系从犯，则全案应认定为合同诈骗罪；单位与自然人作用不分上下，则涉案单位应认定为合同诈骗罪，自然人构成贷款诈骗罪。

（二）共同的犯罪行为

成立共同犯罪必须是二人以上且具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪，彼此联系，互相配合，形成了一个有机的犯罪活动的整体。它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。各共同犯罪人的行为，无论在共同犯罪中表现的形式如何，都不是孤立存在的，不是单独犯罪行为的简单相加，而是有一个共同的犯罪目标把它们彼此联系起来，每个人的行为都是共同犯罪行为不可缺少的组成部分。

1．各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪。例如，共同在不可抗力下实施的造成危害的行为，或者共同在正当防卫或紧急避险条件下实施的造成损害的行为，或者共同实施的情节显著轻微、危害不大的行为等，都不成立共同犯罪。

2．危害行为的基本形式有作为和不作为。据此，共同犯罪中的共同行为表现为三种形式：一是共同的作为。如甲、乙共同用刀杀害丙，这是共同犯罪行为的主要形式。二是共同不作为。如甲、乙夫妻二人共同遗弃有严重先天性疾病的女儿丙。三是作为与不作为相结合。如乙与仓库值班员甲按照事前约定，乙夜间去仓库盗窃时，甲佯装睡觉，不加制止。这是由作为和不作为共同构成的盗窃罪。

共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为。按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：一是实行行为，即实施犯罪客观要件的行为；二是组织行为，即组织、领导、策划、指挥共同犯罪的行为；三是教唆行为，即故意唆使他人故意实施犯罪的行为；四是帮助行为，即故意提供信息、工具或者排除障碍协助他人故意实施犯罪的行为。共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，不能认为只有共同实施实行行为才是共同犯罪。行为的分工，不影响共同犯罪的成立，只影响行为人的刑事责任分担的大小程度。

3．共同实施的犯罪是结果犯并发生危害结果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系。根据我国刑法理论，共同犯罪中的因果关系，是两个以上共同犯罪人的行为与危害结果（危害事实）之间的因果关系。与单独犯罪行为人的行为与危害结果之间的因果关系相比，其特殊性在于：共同犯罪行为是围绕一个犯罪对象或者目标，互相配合，互为条件的犯罪活动的整体，正是这个行为的整体导致了危害结果的发生。换言之，行为整体是危害结果发生的统一的原因，而各个共同犯罪人的行为都是危害结果发生的原因的一部分。因而，对共同犯罪人的行为不应孤立地而应当统一地考察，不能只就某一个共同犯罪人的行为是否现实地导致危害结果发生，来认定其行为与危害结果之间是否存在因果关系，而是必须考察共同犯罪行为与危害结果（危害事实）之间因果关系的共同性。不过，由于共同犯罪行为方式不同，共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系也还有各自的特点：

（1）在共同实施实行行为的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪构成事实，共同作用于同一构成犯罪的事实，因而应将他们的实行行为作为统一整体来看，以确定其对危害结果是否具有原因力。共同犯罪人的实行行为共同引起危害结果发生，因此，他们的实行行为与危害结果之间均有因果关系。即使共同犯罪人中只有一人的实行行为引起危害结果发生，其他人的实行行为没有导致危害结果发生，也应认为他们的行为与危害结果之间存在因果关系。

（2）在共同行为之间存在分工的场合，即共同犯罪人之间可以区分为有组织犯罪、教唆犯罪、帮助犯罪、具体实行犯罪的情况下，组织犯、教唆犯与帮助犯（从犯）并未参与实施具体的实行行为，则共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系表现为：组织行为、教唆行为引起实行犯的犯罪决意和实行行为；帮助行为加强实行犯的犯罪决意，并有利于实行犯实行行为，实行行为直接导致危害结果的发生。组织行为、教唆行为；帮助行为和实行行为，作为共同犯罪行为的有机整体，都与危害结果（危害事实）之间存在因果关系。

 （三）共同的犯罪故意

    成立共同犯罪，必须二人以上具有共同的犯罪故意。共同故意是共同犯罪的主观必备要件。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，都知道自己是和他人配合实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为及其将发生的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。对共同犯罪故意的理解要注意以下内容：

1．共同犯罪故意的认识因素为共同认识。包括：其一，共同犯罪人认识到自己不是一个人单独犯罪，而是与他人互相配合，共同实施犯罪；其二，共同犯罪人不仅认识自己的行为的性质，并且认识共同犯罪行为的性质；其三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系，即认识自己的行为会引起的结果，以及共同犯罪行为会引起的危害结果。只要犯罪结果在预见的范围之内，就存在共同犯罪故意。

2．共同犯罪故意的意志因素，是指对危害社会结果的发生，包括自己行为引起的结果和共同犯罪行为的结果，共同犯罪人持希望或者放任的心理态度。共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的危害结果发生，但也可能是有的持希望态度，有的持放任态度，或者共同持放任态度。

3．共同犯罪人之间必须存在意思联络。意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通，彼此联络。它可能存在于组织犯与实行犯之间，教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间，但这并不意味着要求所有共同犯罪人之间都必须存在意思联络。

对于仅参与共谋而未参与犯罪的实行行为，是否构成共同犯罪？在司法实践中，经常会有犯罪人仅仅参与了犯罪谋议而未参与犯罪实行的情况。例如，如甲乙共谋约定某晚潜入丙家将丙杀死，结果甲未去，乙独自将丙杀死。他们是否构成故意杀人罪的共同犯罪？对此，理论界有不同意见。否定说认为，甲仅参加共谋而没有参与实行犯罪行为，只能说明有共同犯罪的故意而没有共同犯罪的行为，没有共同犯罪行为当然就不可能成立共同犯罪。肯定说认为共同犯罪行为不仅仅指共同实行行为，还包括共同预备行为，参与共谋就是共同犯罪预备行为，因此甲不仅有共同犯罪故意，而且有共同犯罪行为，因而构成共同犯罪。从逻辑上分析，肯定说更有说服力。因为所谓“共谋”，是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以，参与犯罪谋议而未参与犯罪实行的行为，同样应该属于共同犯罪。

三、不构成共同犯罪的情形

（一）二人以上的共同过失犯罪，不构成共同犯罪

《刑法》第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这是对共同犯罪的补充规定，也是《刑法》第25条第1款规定的必然要求。理由是，既然《刑法》第25条第1款规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，过失犯罪当然就被排除在共同犯罪之外，而且，作为共同犯罪，各犯罪人之间理应存在犯意之联络，而过失犯罪的行为人根本不存在犯意，更无从谈起存在犯意之联络了。共同过失犯罪的责任采用独立责任原则，即根据各行为人的过失程度的轻重，以及各人过失行为对犯罪结果原因力的大小来确定，有的负主要责任，有的负次要责任，有的是同等责任。[4]

（二）二人以上实施犯罪时的罪过形式不同，不构成共同犯罪

二人以上实施犯罪行为，罪过形式不同，有的是故意，有的是过失，则相互之间不可能形成共同犯罪所必备的犯罪故意沟通。它主要表现为两种情况：一是过失帮助或引起他人实施故意犯罪；二是故意利用他人的过失行为实施犯罪。在这种情况下，应根据各人的罪过形式和行为形态，依照刑法规定分别处理。

（三）同时犯不属于共同犯罪

所谓同时犯，是指二人以上没有共同实行犯罪的意思联络，而同时或近乎同时针对同一对象或者在同一场所实施性质相同的犯罪的情形。例如，甲、乙二人没有意思联络，同时开枪杀害丙；互不相识的甲、乙二人同时到商场并各自行窃。这种情形由于行为人缺乏犯意联络而不具备共同犯罪的必要条件，行为人只对自己的犯罪行为承担刑事责任。[5]

（四）同时针对同一对象实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪

二人以上实施犯罪行为，由于故意内容不同，则不能认为是具有共同犯罪的故意，因而不构成共同犯罪。例如，甲以抢劫的故意、乙以强奸的故意同时对妇女丙实施犯罪，只能按照各人的罪过和行为分别定罪，而不构成共同犯罪。

（五）超出共同故意范围的犯罪，不构成共同犯罪

二人以上在共同故意实施犯罪过程中，有的共同犯罪人超出共同的犯罪故意，单独实施另外犯罪的，这在刑法理论上称之为共犯的实行过限。对于实行过限行为，由实施者负责，其他人不负刑事责任。如甲、乙合谋伤害丙，在作案时甲悄悄抢走丙一条价值5千元的金项链，因为乙并不知晓，所以乙与甲共同构成故意伤害罪，甲另外还独立构成抢劫罪。

四、关于片面共犯问题

所谓片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人并没有认识到其给予加功的情况。如甲与乙有仇，手持凶器追杀乙，适逢丙碰见。丙对乙早已怀恨在心，见此情景，立即在暗中于乙逃跑必经之路上设置障碍，致使乙逃跑受阻，被甲追上杀死。本案中甲并不知道丙在帮助他杀乙，因此与丙没有共同犯罪故意，不能与丙构成共同犯罪。但丙故意帮助甲杀乙，丙的行为是否成立共同犯罪呢？

关于片面共犯能否成立共同犯罪问题，理论界有两种观点。否定说认为，共同犯罪是二人以上基于共同故意而共同实施的犯罪，共同故意不仅是指各共同犯罪人有相同的犯罪故意，而且各共同犯罪人在主观上的犯意还应当互相得到沟通。因此，共同犯罪的故意应该是全面的，相互的，如果单方面的故意可成立共同故意，与共同故意的含义是矛盾的。因此，片面共犯不具有共同犯罪的特征。肯定说认为，共同犯罪的故意并非必须以共同犯罪人之间犯罪意思互相疏通为要件，只要行为人认识到自己是与他人一起共同实施同一犯罪，即可成立共同犯罪。犯意得到完全沟通的，是全面的共同犯罪，犯意只有单方面沟通的，构成片面的共同犯罪，仍不失为共同犯罪的一种形式。就处理原则而言，暗中帮助他人犯罪者可与并不知道有人帮助自己犯罪的被帮助者构成共同犯罪，而被帮助者则按单独犯罪论处。[6]本书赞同肯定说。事实上，我国刑法第198条第4款“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”的规定，涵盖了在非共谋的情况下的片面共犯情形。

五、共同犯罪与犯罪形态

在共同犯罪中，如果共犯人中一人的行为导致既遂，则其他共犯人也成立既遂；如果共犯人中的一人着手实行犯罪，其他共犯人就没有犯罪预备可言。二人以上为了实行犯罪而共同预备，但由于意志以外的原因而未能着手实行的，此种情况均为预备犯；共同实行犯已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而末得逞的，是共同实行犯的未遂；各共犯如出于共同的中止犯罪的意思，停止犯罪的，适用犯罪中止的规定。

但是，如果共犯中有的共犯人自动停止犯罪，而有的共犯人却继续实施犯罪但由于其他意志以外的原因而使犯罪未得逞的，其停止犯罪的人能否成立中止犯，值得分析。共同实行犯中的部分共犯自动停止犯罪，并有效阻止其他共犯实行犯罪或防止结果发生时，这部分共犯就是中止犯，而其他没有自动中止意图与中止行为的共犯，则是未遂犯。此外，教唆犯、帮助犯自动中止教唆行为、帮助行为，并阻止实行犯的行为或其结果时，成立教唆犯、帮助犯的中止犯；反之，实行犯自动中止犯罪，对于教唆犯、帮助犯来说属于意志以外的原因时，实行犯是中止犯，教唆犯、帮助犯属于未遂犯。

[1]正犯，也称实行犯，是指实行自己的犯罪，实现刑法分则罪状的人。正犯根据实行者人数的多少分为单独正犯和共同正犯，又根据实行者是否直接实行犯罪分为直接正犯和间接正犯。

[2]间接正犯还包括：利用他人缺乏故意的行为，也就是利用不知情者的间接正犯。例如，医生指使不知情的护士给患者注射毒药，医生构成故意杀人罪的间接正犯；利用他人的合法行为。例如，伪造证据提起民事诉讼，欺骗法官使其作出有利于自己的判决，从而获得诉讼相对人财物的，构成诈骗罪的间接正犯；利用被害人的行为，也就是使被害人丧失自由意志或使被害人对结果缺乏认识，导致被害人实施了损害自己权益的行为，利用者成立间接正犯。例如，行为人强迫被害人自杀的，成立故意杀人罪的间接正犯；等等。

[3]  参见孙国祥：《刑法基本问题》，417～419页，法律出版社，2007。

[4]从立法论上来说，确定二人以上共同过失犯罪为共同犯罪，实有必要。例如，甲与乙两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法（共用一支JW-20型半自动步枪）。两人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树林，将离阳台100余米的行人丙打死。只有承认过失的共同正犯，才能追究甲与乙的责任。参见张明楷：《刑法学》（第四版），365页，法律出版社，2011。

[5]有学者将同时犯分为一般同时犯和特殊同时犯。特殊同时犯也称为同时伤害，是指二人以上在没有意思联络的情况下，在相近的时间或地点，分别对同一被害人实施暴力导致被害人伤害（包括重伤和伤害致死），但不能证明该伤害或者该伤害的轻重是由谁的暴力行为导致的情况。一般同时犯是指特殊同时犯以外的情况。特殊同时犯在处罚根据上存在许多难以解释的问题：一是由于无法确定各行为人实行行为的内容，因此不能按照一般同时犯的处罚原则处理；二是各行为人在主观上没有犯罪意思联络，因此不能完全适用共同正犯的处罚原则；三是如果根据无罪推定原则，不能确定行为人的实行行为内容时，不应当确定行为人有罪，但是可能放纵犯罪人；四是如果对两个以上行为人都给予处罚，其中没有实际造成伤害的人必然冤屈。特殊同时犯是法律上拟定的共同正犯，日本刑法规定可以按照共同正犯处理，但只适用于伤害罪，而不适用于其他带有暴力性的犯罪（日本刑法第207条规定：“二人以上实施暴行伤害他人的，在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行的，也依照共犯的规定处断。”）。这一规定值得借鉴。参见曲新久主编：《刑法学》（第四版），157页，中国政法大学出版社，2011。

[6]参见马克昌等主编：《刑法学全书》，136页，上海科学技术文献出版社，1993。