一、紧急避险的概念和意义
《刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”根据这一规定，所谓紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法利益的行为。
紧急避险的确立，是在两个合法利益发生冲突而只能保全其中之一的紧急情况下，为了保全较大利益而损害较小合法利益的制度安排，[1]其性质是有益于社会的合法行为。紧急避险制度有利于鼓励和支持公民在同违法犯罪和自然灾害的斗争中，增强全局意识，正确运用法律所赋予的避险措施，保护国家、公共利益、公民的最大利益，把合法利益的损失减少到最低限度。
二、紧急避险的成立条件
（一）前提条件----必须有威胁合法权益的危险发生
有威胁合法权益的危险发生，是紧急避险的最基本的前提条件。所谓威胁合法权益的危险，是指足以给合法权益造成损害的某种事实状态。紧急避险中的现实的危险范围很广，综合起来，危险的来源主要包括：其一，人的危害行为所引起的危险。这种情形既包括具有刑事责任能力的人的不法行为所引起的危险，如犯罪分子的杀人、抢劫等暴力犯罪所引起的被害人人身、财产权利遭受侵害的危险，也包括不具备刑事责任能力的人或者普通人在事实错误的影响下所实施的危害社会的行为所引起的危险。人的合法行为不能成为紧急避险的危险来源，如侦查人员追捕逃犯，逃犯不能以紧急避险为借口侵入他人住宅。其二，人的生理、病理所引起的危险。例如，由于饥饿、疾病等原因引起的生命健康受到严重威胁等情形。其三，来自大自然自发力量的危险。例如，山崩、水灾、地震、冰雹等自然灾害引起的危险。其四，来自动物侵袭所引发的危险。例如，野兽袭击、恶犬追咬、牛马冲撞等情形。
对于因本人的行为导致对本人危险情形的发生，即自招的危险，能否成为实行紧急避险的前提条件？对此，有学者认为，如果基于重大过失或者故意行为导致了对自己轻微权益的危险，招致危险的人应当负有忍受的义务，而不能借口此种危险实行紧急避险，否则就会造成不公平现象。但如果行为人仅仅由于自己的轻微过失而导致了对自己生命的危险，则应当允许其实行紧急避险。[2]本书赞同这一观点。对自招的危险要通过权衡利益、考察自招危险的情节、程度以及主观恶性等进行综合评价能否进行紧急避险。对于因自己的行为产生的针对他人的危险，则应允许紧急避险。例如，甲的行为引起了对乙的危险，甲可以通过适当地损害丙的合法权益的方式来避免对乙的危险。当然，其中也存在行为人对招致危险的违法行为应否承担责任的问题。
如果事实上并不存在危险，而行为人由于对客观事实认识的错误，误认为存在危险，因而实施了所谓的避险行为，给某种合法权益造成一定损害的情形，属于“假想避险”。对于“假想避险”，由于不存在实行紧急避险的前提条件——危险的存在，因而不能成立紧急避险。对于实行“假想避险”的行为人的责任问题，应当按照处理事实认识错误的原则予以处理。即行为人主观上有过失的，按过失犯罪处理；行为人主观上没有过失的，按意外事件处理。
（二）时间条件----必须是危险正在发生
危险正在发生，是紧急避险的时间条件。所谓危险正在发生，是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未结束的状态。认定危险正在发生的时间，需要解决危险的开始时间与结束时间。危险的开始时间，一般是指由于某一危害事实的发生，合法权益已经受到损害或者已迫在眉睫即将受到损害的时间，如果这时不实行紧急避险，合法权益就必然遭受损害或造成更大的损害。根据危险的来源不同，危险正在发生的认定，应根据具体情况综合分析判断。一般来说，如果危险来自人的行为，一般以行为人开始着手实施侵害之时到侵害行为结束之前为危险正在发生的时间；如果危险来自自然灾害，根据客观情况能够确定灾害必将迅速到来，就应认为属于危险正在发生，如山洪已经爆发，洪水即将来临，此时就可以实行紧急避险；如果危险来自动物的侵袭，则以动物开始侵害或直接威胁到人身及财产安全并且侵害或威胁尚未消失时，作为危险正在发生的标志。危险的结束时间，一般是指是否采取紧急避险已经对受危险损害的合法权益不起作用的时间。通常表现为以下几种情形：一是由于危险的发生，合法权益遭受损害已成事实，危险已经成为过去，权益的损害已经无法避免或者无法挽回。如果损失还可以当场立即挽回，也可以视为紧急避险。二是由于某种原因，对合法权益形成威胁的危险已经消失，不复存在。三是由于避险行为人或其他人的努力，对合法权益形成威胁的危险已经消失。
对于尚未发生的或者已经结束的危险，不能实行紧急避险。如果对尚未到来的或者已经结束的危险实施所谓的“避险”行为，在理论上称之为“避险不适时”。“避险不适时”包括三种情况：一是事前避险，即指在危险尚未发生的情况下，实施“避险行为”；二是事后避险，即指在危险已经过去或者消失、损害已经造成的情况下，实施“避险行为”；三是延迟避险，即指行为人在危险正在发生之际开始实施避险行为，但在危险已经过去后，却基于事实认识错误，在主观上误认为危险仍然存在，因而继续实施避险行为的情形。对于事前避险、事后避险两种情形，不能视为紧急避险，其处理原则与事前防卫、事后防卫的处理原则相同。对于延迟避险这种情形，也不能视为紧急避险，对行为人的责任，应当根据刑法上的事实认识错误的处理原则处理。
（三）主观条件----为了使合法权益免受正在发生的危险
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，这是紧急避险的主观条件。这一条件具体包括两个方面的内容：一是避险人认识到了合法权益面临着正在发生的危险。二是行为人采取的行为是为了保护合法权益免受危险，即行为人出于为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险的损害这一目的。据此，以下两种情况不能成立紧急避险：一是客观上存在着威胁合法权益的危险，但行为人在并不知晓危险的情况下故意造成第三者合法权益的损害。二是行为人出于侵害的意图，故意引起某种危险的发生，然后以“紧急避险”为借口而损害他人的合法权益。在这两种情况下，行为人故意实施侵害行为，应根据案件的具体情况按照故意违法或者故意犯罪处理。
（四）对象条件----必须是第三者的合法权益
紧急避险是采取对另一较小的合法权益进行损害的方法，来保全正在面临危险威胁的另一较大的合法权益，因此，避险行为只能针对第三者的合法权益实施。如果行为人是针对来自人的危害行为的危险而实施对抗行为，那就不是紧急避险而可能成立正当防卫。
紧急避险行为所损害的第三者的合法权益，是指行为人以外的其他权利主体的合法权益，但不可能是行为人自己的合法权益。如果行为人为了使国家、公共利益或者他人的合法权益免受正在发生的危险的损害，在不得已的情况下，献出了自己的生命、损伤了自己的身体或者毁坏了自己的财产，这是一种高尚的行为，但不属于紧急避险。此外，在通常情况下，紧急避险行为损害的确实是与危险的发生毫无关系的第三者的合法权益，但是，如果在遭遇持枪歹徒追杀的情况下，为了避险不得已破门闯入该持枪歹徒的住宅，不使歹徒进入，视为紧急避险亦属合理。也就是说，紧急避险对第三者的合法权益的损害，在特定情况下，包括对危险来源者本身某些损害。德国、日本刑法理论将紧急避险分为防御性紧急避险与攻击性紧急避险，前者是指针对危险源所实施的避险行为，如将正在袭击人的野生动物杀害，后者是针对与危险源无关的第三者的合法权益所实施的避险行为。
（五）限制条件----必须是客观上的“不得已”以及在职务上、 业务上不负有特定责任的人
尽管紧急避险是一种以损害较小合法利益为前提的避免危险的方法，但毕竟是对合法权益的损害，因此，《刑法》第21条第1款、第3款在客观上和行为主体上对其作了限制。
1．客观上，紧急避险必须是不得已实施的。所谓不得已，是指在危险正在发生而威胁或者损害到某种合法权益的情况下，除实施损害另一合法权益的避险行为外，别无其他方法来保全该种受到危险威胁或者损害的合法权益的一种状况。而如果客观上存在有可以不对他人合法利益造成损害的其他方法来解除或者避免危险，那就不能实行紧急避险。例如，船舶在航行中遇到风暴，如果可以就近靠岸避风，就不应采取抛掉货物的方法来避险。
2．主体上，关于避免本人危险的规定，不适用职务上、业务上有特定职责的人。《刑法》第21条第3款规定：“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上有特定职责的人。”所谓“职务上、业务上负有特定责任”，是指担任某种职务或者从事某类业务的人，按照法律法规的规定，或者因其他特定关系，在执行职务或者从事业务的过程中，负有承担与职务或者业务相关的危险的特别义务。这种特定义务，既可以是由于法律法规的规定，也可以是指由于这些特定职业者所从事的某类公务或业务本身的特定要求。如果这些特殊职业者处于特殊的法律关系中，原则上可期待其忍受危险。例如，扑灭火灾是消防队员的责任，遇到发生火灾时，消防队员不能借口火灾有危险、为避免烧伤而不去扑灭火灾。[3]为避免本人危险而借口紧急避险不履行自己的特定职责，其行为不能成立紧急避险，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
（六）限度条件----不能超过必要限度造成不应有的损害
不能超过必要限度造成不应有的损害，是紧急避险的限度条件。所谓避险的必要限度，通说认为，是指避险行为造成的损害必须小于所避免的损害。如果避险行为造成的损害大于或等于所避免的损害，则属于超过了必要限度。[4]
衡量保护和损害的权益的大小、轻重，应作具体分析：如果权益的性质是相同的，可以通过数量、质量等进行比较。如都是财产上的权益，通过比较财物的数额、价值就可得出结论。在权益性质不同的情况下，重大的公共利益大于个人利益，全局性的利益大于局部性的利益，人身权利大于财产权利等等。但是，现实社会是复杂的，分析两种权益的轻重，需作全面分析。
三、避险过当及其刑事责任
避险过当，是指避险超过必要限度造成不应有的损害的行为。避险过当具备以下特征：一是必须具备紧急避险的前提条件、时间条件、主观条件、对象条件、限制条件；二是必须超过了必要限度造成了不应有的损害，即造成的损害大于或等于所避免的损害；三是行为人主观上对于过当的损害有罪过。避险过当的罪过一般是疏忽大意的过失，在某些情况下，也可能表现为过于自信的过失和间接故意。
《刑法》第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据上述避险过当的特征，避险过当表现为行为超过必要限度，给第三者合法权益造成了不应有的损害，在主观上表现为对过当的损害结果具有过失或间接故意的犯罪心理态度，因此，《刑法》规定了避险过当应当负刑事责任。但是，避险过当毕竟不同于一般犯罪行为：一方面，避险过当行为具备避险性质，另一方面，避险过当行为是在面临紧急危险的情形下仓促实施的，行为人很难准确把握避险行为的限度，而且避险过当行为人主观上是为了达到避险目的而放任或过失地造成了第三者合法权益不应有的损害后果，其主观恶性也较小，因此，刑法同时又规定了避险过当应减轻或者免除处罚。另外需要注意的是，避险过当不是一个独立罪名，需要根据避险过当所损害的合法权益的性质以及行为人的罪过形式来确定避险过当行为的具体罪名。
四、紧急避险与正当防卫的异同
紧急避险与正当防卫作为正当行为，有许多共同之处：一是两者都具有为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益的目的。二是两者在客观上都对他人的权利或利益造成了一定的损害。三是两者在成立条件上，都存在超过了不应有的损害后果这一不符合成立条件的“过当”问题，刑法对两者的过当行为都规定了相应的刑事责任。
紧急避险与正当防卫的区别主要有以下几点：
第一，危险来源不同。紧急避险的危险来源多种多样，既有人的危害行为和人的生理、病理所引起的危险，又有来自大自然自发力量、动物侵袭所引发的危险；正当防卫的危险来源仅限于人的不法侵害行为。
第二，损害的对象不同。紧急避险损害的对象通常是与危险形成无关的第三者的合法权益；正当防卫损害的对象只能是不法侵害者本人的利益。
第三，对实施行为要求的条件不同。由于紧急避险是采取损害他人合法利益的方法来进行，因此，法律规定了只能是在“不得已”的情况下才能实施；正当防卫没有“不得已”条件的限制，即使防卫人可以用不损害不法侵害者利益的其他方法避免危害，法律仍允许实施正当防卫，给不法侵害者一定损害，以制止不法侵害。
第四，对损害程度的限度要求不同。紧急避险对合法利益所造成的损害，必须小于所避免的损害；正当防卫所引起的损害，允许等于或大于不法侵害行为可能造成的危害。
第五，对实施行为的主体要求不同。对于职务上、业务上负有特定职责的人，不允许其为避免本人的危险而实施紧急避险；正当防卫对主体范围没有任何限制。
[1] 根据“利益平衡说”，由于两个利益中必然要损失一个（甚至可能二者皆失），保留其中一个，不是一个“负面”事实，在法律的账薄上，至少可以说是“收支平衡”。[意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，157页，中国人民大学出版社，2004。
[2]参见刘艳红主编：《刑法学各论》，155页，北京大学出版社，2004。
[3]这并不意味着业务上负有特定责任的人，在任何情况下都必须履行特定义务，只是意味着不能实行紧急避险。因为履行特定义务也以具有履行义务的可能为前提。
[4]在国外刑法理论上，有观点认为，避险行为造成的损害等于避险行为所保护的法益，也是紧急避险。日本刑法学者认为，避险人“其行为所产生的危害应不超越他想避免的危害程度（法益的均衡）。尽管比较法益大小，往往是困难的，却不外乎根据法律秩序的整体精神去做客观的合理的判断。关于这一点，存在着牺牲他人生命是否能以拯救自己生命这一深刻的问题。但对人的生命，在法律上都认为价值完全相等，因此，将可以肯定它属于紧急避难。”参见福田平、大塚仁著，李乔、文石、周世铮译：《日本刑法总则讲义》，97～98页，辽宁人民出版社，1986。据介绍，在美国，对于紧急避险中保全的利益应大于牺牲的利益的认定，在理论上有三项原则应被遵守：价值判断最后取决于法院的意见；人的生命价值高于财产；生命等价。因此，“为救一人而牺牲另一人是不符合紧急避险合法辩护的构成条件。如果在不牺牲一人则必然造成二人丧生的情况下，允许有紧急避险的合法辩护。但是必须附带一定的条件，即不存在主观上的任意选择性……例如，两个人同在一条只能承载一人的救生筏上，不牺牲一人，则二人都将死亡，在这样的紧急情况下如果以抽签方式来决定谁应当牺牲，幸免者不是犯罪，因为别人的死和他自己的生都不是由他自己主观任意选择的。”参见储槐植：《美国刑法》（第二版），117页，北京大学出版社，1996。
在我国刑法理论上，有观点认为，紧急避险的必要限度在一般情况下应是所保全的法益大于所牺牲的法益；但在个别情况下，利益相等也应当认为是紧急避险。因为一般情况下道德所谴责的应该是法律所否定的，但有时法律所允许的并不意味着道德所肯定的，如牺牲他人生命保全本人生命的情况即是如此，这种情形认定为紧急避险。参见陈兴良等：《案例刑法教程》，355页，中国政法大学出版社，1994。还有学者认为，紧急避险的必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度，既保护一种法益，又将对另一法益的损害控制在最小限度内。避险行为造成的损害小于所避免的损害时，也可能超过了必要限度；不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。参见张明楷：《刑法学》（第四版），209～210页，法律出版社，2011。