一、正当防卫的概念和意义

根据《刑法》第20条的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。

正当防卫是公民针对不法侵害行为实施的一种正当、合法的行为，是公民的一项权利。正当防卫制度的意义在于：有利于及时有效地保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权利免受不法侵害，从而达到维护和巩固良好社会秩序的目的；有利于鼓励和支持公民同违法犯罪行为作斗争，保护公民同违法犯罪行为作斗争的积极性和自觉性，提高公民的法律意识，促进见义勇为的良好社会风气的形成；有利于制止和预防违法犯罪行为，从而对各类违法犯罪分子产生威慑力，使其畏惧法律，遏制其犯罪欲望。

二、正当防卫的成立条件

（一）前提条件----必须有不法侵害行为发生

有不法侵害行为发生，是正当防卫最基本的前提条件。所谓不法侵害行为，从性质上看，具有社会危害性和违法性的特点，是指非法的侵犯合法权益的行为，即侵犯国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的行为，[1]既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。将不法侵害行为不局限于犯罪行为，是由于不法侵害在刚刚着手进行时，往往很难断定它是否达到犯罪程度，要求防卫人对之进行判断也是不现实的，如果不允许防卫人对之进行防卫，无异于纵容不法侵害行为的进行，不利于对合法权益的保护。但是，应当注意的是，并不是针对所有的不法侵害都能实施正当防卫。一般来说，对于那些带有暴力性、破坏性等形成防卫紧迫感的不法侵害行为才可以实行正当防卫；而对于不具有防卫紧迫感的故意犯罪，如诽谤、重婚、受贿等犯罪行为，不能实施正当防卫，只能通过司法程序请求有关部门依法采取相应措施解决。对于合法行为，如警察依法拘捕犯罪嫌疑人、依法搜查或扣押物品等，不能实施正当防卫。

对于无刑事责任能力的人的侵害行为能否实行正当防卫，即对于未满14周岁的人、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病患者实施的侵害行为能否实行正当防卫，是一个颇有争议的问题。这些人实施的侵害行为，客观上能够给法律保护的合法权益造成损害，但对他们实施的侵害行为难以作出法律上不法性质的评价。[2]一般认为，对于无刑事法律责任能力的人实施的侵害行为，如果防卫人并不知道对方的年龄或精神状况，且出于防卫的目的实施未过限的防卫行为，应该是允许的；或者虽然知道，但确实没有其他方法可以避免侵害时，也允许实行正当防卫。如果防卫人明知侵害者的年龄或精神状况，并非出于防卫的意图而是以杀人或伤害的故意实施“防卫”的，则应受到法律禁止。

不法侵害应是人的不法侵害。在野生动物或有主动物自发侵害公民合法权益时，理当可以进行反击，但不属于正当防卫，可能成立紧急避险；[3]在动物的管理者或所有者唆使其管理或所有的动物侵害他人的情况下，动物是管理者或所有者进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法实施的正当防卫。

不法侵害必须是现实存在的，如果事实上不存在不法侵害，行为人基于认识上的错误认为存在不法侵害，而对对方实施了“正当防卫”，以致造成对方的合法权益受到损害的，即为假想防卫。假想防卫不是正当防卫，是属于事实上的认识错误，对之应当按照对事实错误的一般原则解决其刑事责任问题。首先，假想防卫的行为人对自己的行为可能引起的危害结果性质没有认识，没有犯罪故意，不属于故意犯罪。其次，在大多数的情况下，行为人对自己行为可能引起的危害社会的结果是应当预见，故行为人主观上一般表现为疏忽大意的过失，应负过失犯罪的责任；在少数情况下由于主客观条件的限制，行为人不可能认识到自己的行为可能发生危害社会的结果的，可作为意外事件处理。

（二）时间条件----必须是不法侵害正在进行

正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，这是正当防卫的时间条件。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。

什么是不法侵害已经开始，刑法学界有不同的观点。一种观点认为，所谓不法侵害已经开始，是指不法侵害行为已经“着手”，此谓“着手说”；第二种观点认为，不法侵害是否开始应以侵害人是否进入侵害现场为准，此谓“进入现场说”；第三种观点认为，不法侵害开始一般应以侵害人已经着手直接实施侵害行为作为标准，但有时不法侵害尚未着手，而合法权益已直接面临侵害的危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机，也可以实施正当防卫，此谓“折衷说”，“折衷说”是目前刑法学界的通说。

什么是不法侵害已经结束，刑法理论界也有不同的观点，主要是：其一，以不法侵害的危险状态是否排除为标准。认为正当防卫是否结束，应该以不法侵害的危险状态是否排除为准，只有在危险状态排除之时（如侵害者业已逃避，或者凶器已被夺取），防卫才能结束。其二，以侵害行为是否停止为标准。认为侵害行为停止下来，即为不法侵害的结束，防卫行为也应随之结束。其三，以不法侵害者是否离开现场为标准。不论不法侵害本身的状况如何，行为人离开了犯罪现场，即应看作侵害结束，就不得对之进行防卫。其四，以侵害状态是否继续为标准。认为犯罪造成的危害处在继续状态之中，是未结束，不在继续状态中，就是结束。通说认为，危险状态排除说较为符合正当防卫的立法精神，即不法侵害的结束是指这样一个时刻，在这个时刻，不法侵害已经停止或不法侵害造成的结果已经出现，即使实施防卫行为，也不能阻止危害结果的发生或即时即地挽回损失；即使不实行正当防卫，也不会发生危害结果或者危害结果不致进一步扩大。[4]

从司法实务认定角度分析，不法侵害已经结束，通常包括以下情况：一是不法侵害行为已经实施完毕，危害结果已经造成，被侵害的权利已经不能当场回复；二是不法侵害人已经自动中止了不法侵害，自动有效地防止了危害结果的发生；三是不法侵害人已经被制服，失去了继续侵害的能力；四是侵害人已经逃离了现场，行为人逃离过程中并没有新的危害行为，被侵害的权利也不能当场回复。如果侵害行为已经结束，但当场采取防卫手段能够挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，这种情形下的防卫手段成立正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。

在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为“防卫不适时”。“防卫不适时”包括两种情况：一是“事先防卫”，即行为人在不法侵害尚未开始的情况下，预先对有犯意表示、犯罪预备而尚无马上着手实施犯罪的人采取的先行的防卫行为；二是“事后防卫”，即行为人对已经自动、被迫中止或者已经实施终了的不法侵害行为人，仍然继续实行或者才开始实行的“防卫”。“事后防卫”，通常是事后进行的报复损害行为。“防卫不适时”不是正当防卫，对其可分三种情况处理：一是故意犯罪，即明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害；二是过失犯罪，应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意而没有预见，对不法侵害人造成侵害；三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因而对不法侵害人造成损害。

此外，还需要注意的是，为了预防可能遭到的不法侵害而事前采取一些防卫措施，设置一些足以产生防卫效果的装备，当不法侵害到来时，期待这些设置产生防卫效果，以确保财产或人身安全，这种安设防卫装置的情形在法律上如何评价？本书认为，行为人在安装防卫装置时，尚不存在现实的不法侵害，不属正当防卫；安装防卫装置后，由于某种特殊原因损害了无辜者的合法权益的，或者没有遇到不法侵害，防卫装置没有起到制止不法侵害的作用的，不是正当防卫。但是，设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。当然，设立防卫装置的行为所造成的风险应由防卫装置设立者承担。例如，防卫装置导致无辜者伤亡的，行为人应承担相应的法律责任；如果防卫装置危害公共安全，则为法律所禁止。

（三）主观条件----为了使合法权益免受正在进行的不法侵害

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，这是正当防卫的主观条件。

这一条件在理论上通常被简称为防卫目的的正当性。这一条件具体包括两个方面的内容：一是防卫人认识到了合法权益面临着正在进行的不法侵害。二是行为人采取的行为是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，即行为人出于为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害这一目的。据此，以下几种情况不能成立正当防卫：一是防卫挑拨。即为了侵害对方，故意引起对方向自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫目的的正当性，因此不是正当防卫，而且是滥用正当防卫的行为，因而是故意违法犯罪行为。二是相互斗殴。即双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害的行为。在互相斗殴的案件中，由于双方主观上都有加害对方的故意，双方的行为都属于不法侵害，所以不存在侵害者与防卫者之分，都无权实施正当防卫，都不属于正当防卫行为。任何侵害对方的一方，都是出于故意实施的行为，如果造成严重后果，构成犯罪的，应当追究刑事责任。但是，如果其中一方已明确放弃伤害对方的故意，完全退出斗殴，而另一方仍然继续加害对方，则退出斗殴的一方为了保护自己的人身权利不受侵害而实行的直接反击侵害，应当属于正当防卫。三是偶然防卫。即行为人不知侵害存在而实施侵害行为，结果产生与正当防卫相同的情形的场合。例如，甲故意枪击乙时，恰好乙正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。甲的行为即为偶然防卫。对于偶然防卫，本书认为，由于行为人并未认识到有不法侵害行为的存在，相反却以故意实施不法侵害行为为意思内容，虽然发生了阻止另一不法侵害的结果，但这纯属意外。因此，偶然防卫不能成立正当防卫，构成犯罪的应以犯罪论处。

（四）对象条件----必须针对不法侵害者本人

正当防卫是通过对不法侵害者造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益免受正在进行的不法侵害的行为，这一性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图，即防卫对象只能是不法侵害者本人。对于共同犯罪，因为每个共同犯罪人都参与实施了共同犯罪行为，因此，防卫人对每个实施共同犯罪的行为人都可以进行防卫。[5]

（五）限度条件----不能明显超过必要限度造成重大损害

防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的限度条件。这一条件意味着只有防卫行为在一定限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫，否则为防卫过当。

如何确定防卫的必要限度，刑法理论上，对“必要限度”的认定有三种观点：其一，基本相适应说。这种观点认为，正当防卫的必要限度指防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。其二，必需说。这种观点认为，正当防卫的必要限度指制止住正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。所谓必需的行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，如不实施该行为就无法有效制止不法侵害。其三，适当说。这种观点实际上是“基本相适应说”和“必需说”的有机结合。该说认为，基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。但是，如何认定必需不必需，又脱离不了对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说，“必要限度”的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者自身能力的大小及与侵害者人数的数量对比等，全面分析综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的防卫手段；能造成较小损害结果即可达到防卫目的的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。适当说是目前刑法理论上的通说。

以上只是说明了正当防卫的必要限度的含义，但根据《刑法》第20条第2款的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”的规定，并非凡是超过必要限度的防卫行为，都是防卫过当。只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。所谓没有明显超过必要限度，是指防卫行为不是非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。没有造成重大损害，是指防卫行为虽然对不法侵害人造成了一定的损害，但损害尚未达到重大损害。这里的“重大损害”，主要是指在超过必要限度的情况下，造成侵害人死亡、重伤。

在认定正当防卫的限度条件时，必须同时考察防卫行为是否明显超过了必要限度和是否造成了重大损害两方面的情况，而不是只究一者而忽视另一者。此外，还需要注意的是，防卫过当的必要限度不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。

三、特殊正当防卫

《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于该条款是针对性质最为严重的不法侵害，且设立了有别于第20条第1、2款的刑事责任条款，因此，对该条款所规定的防卫可称之为特殊正当防卫。特殊正当防卫制度，对于鼓励公民行使正当防卫权利，保护公民的人身权利不受侵犯，具有重要的意义。

特殊正当防卫与前述一般的正当防卫在成立条件上具有以下区别：其一，前者所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；而后者所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他违法行为。由此可以看出，只有保护人身安全时，才可能实施特殊正当防卫；保护其他权益时，则不能进行特殊正当防卫。其二，前者没有必要限度，因而不存在防卫过当；后者具有必要限度，因而存在防卫过当。

成立特殊正当防卫，必须具备以下条件：

（一）必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及到人身安全的暴力犯罪

这里需要注意的是：

1．特殊正当防卫所针对的不是一般的不法侵害，它必须是遇到了犯罪行为的侵害时才能实施。这里的“行凶”不是指一般轻微的违法行为的侵害，而是达到了犯罪程度的行凶，即可能造成重伤、死亡的行凶。这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为，意指在其他犯罪中如有上述行为也可以实施特殊正当防卫。例如，在拐卖妇女过程中，强奸被拐卖的妇女的，虽不单独构成强奸罪，但妇女仍可实施特殊正当防卫。这里的“其他严重危及到人身安全的暴力犯罪”，是指如抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，劫持航空器罪等严重危及到人身安全的暴力犯罪。

2．这些犯罪行为的性质都是以暴力犯罪的形式出现的。暴力犯罪，是指侵害人实施的是杀害、伤害或其他对人身实施的各种强制行为。对于非暴力犯罪，不能实施特殊正当防卫。例如，针对行为人实施的诈骗、盗窃等犯罪，就不能进行特殊正当防卫。

3．行为人所实施的暴力犯罪行为必须严重危及人身安全。对没有严重危及到人身安全的暴力犯罪，不能实施特殊正当防卫。严重危及人身安全，主要是指严重危及到生命、健康的安全，即防卫人面临着非常紧迫的遭受死亡或重伤的危险。虽然是暴力犯罪，但其一般性地危及人身安全的，即造成死亡或者重伤的危险性并不紧迫时，不属于严重危及人身安全。例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用特殊正当防卫的规定。再如，以一般暴力行为实施绑架行为，但并没有以杀害或者重伤相威胁的，也不属于严重危及人身安全。

（二）严重的暴力犯罪必须是正在进行的

这里的正在进行，是指暴力犯罪行为已经开始，并且尚未结束。例如，夜间有人翻墙入室，在没有进一步判断他是要实施暴力侵害（如杀人、抢劫）还是非暴力侵害（如盗窃）时，不能贸然采取特殊正当防卫。此外，不法侵害者虽然实施了刑法条文中列举的暴力犯罪行为，但防卫人实施防卫行为后，已经将侵害人制服，使侵害人失去了继续侵害的能力，此时防卫人就应当停止防卫行为；如果防卫人继续进行所谓“防卫”的，便是防卫不适时，不能适用特殊正当防卫的规定。

（三）防卫人必须出于保护人身安全的目的

这与一般的正当防卫不同。一般正当防卫保护的利益包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而特殊防卫保护的只能是人身安全，即人的生命和重大的身体安全。因此，尽管面临严重的暴力犯罪行为，但如果不是为保护人身安全，实施防卫行为时，就不能适用特殊防卫的规定。例如，在抢劫犯取得财物后，现场还能挽回财产损失实施防卫行为时，如果抢劫犯只是逃避，而没有新的严重危及人身安全的暴力行为，就不能适用特殊正当防卫的规定。

四、防卫过当及其刑事责任

根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有以下特征：

第一，在客观上表现为防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。这一特征体现了防卫过当与正当防卫的联系与客观上的区别。两者的联系表现在防卫过当首先应具备正当防卫中的前提条件、时间条件、主观条件、对象条件；两者之间在客观上的区别表现在防卫过当是明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，而正当防卫是在法定限度之内的防卫行为。

第二，防卫人主观上对于过当的损害有罪过。通说认为，防卫过当的罪过一般是疏忽大意的过失，在某些情况下，也可能表现为过于自信的过失和间接故意。由于直接故意犯罪是有目的的犯罪，犯罪的目的不可能与防卫的正当目的相并而存，因此，防卫目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。

《刑法》第20条第3款规定，对防卫过当，“应当减轻或者免除处罚”。刑法如此规定，是因为防卫过当乃是基于防卫而构成的犯罪，在防卫过当的情况下，防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，客观上所造成的损害中有部分属于应给不法侵害人造成的损害，不应由防卫人承担刑事责任，防卫人应当承担刑事责任的只是明显超出必要限度的部分。因此，防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的社会危害性小，所以，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。至于何种情况下减轻或者免除处罚，须在综合考察防卫过当所造成的危害的轻重，防卫行为的起因，防卫人主观上的罪过形式，防卫行为所保护的合法权益的性质以及其他主客观因素后决定。另外需要注意的是，防卫过当不是一个独立罪名，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。例如，防卫人过失造成不法侵害人重伤、死亡的，则分别定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪；防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪、故意杀人罪。

‍[1]在国外的刑法理论中，往往认为防卫保护的是自己或者他人的权利，而不包括国家的法益或者社会的法益。参见[日]野村稔著，全理其、何力译：《刑法总论》，228页，法律出版社，2001。在台湾地区刑法理论中，对于欠缺具体受害人的公共秩序利益，任何个人在原则上不得假借维护公共秩序的名义而实施正当防卫（刑法关于正当防卫条文中的权利，不包括公权力之拘禁力在内，执行拘禁之公务员，追捕脱逃罪犯而将其击毙者，不适用该条规定）。因为维护公共秩序乃是政府机关的专责职务，倘若由民众扮演警察角色，不但无助于公益，反而会成为公共秩序的乱源。例如以维护公序良俗为理由，强迫设有衣着暴露的槟榔西施的违规槟榔摊歇业，或强迫戏院停止放映有碍风俗的A片等的行为，均不能以为了防止公共利益而行正当防卫。参见林山田著：《刑法通论》（上册）（增订十版），201页，北京大学出版社，2012。张明楷教授认为，在国家机关能够及时有效保护公法益的情况下，公民没有必要也不应当进行防卫。否则，反而不利于保护法益。参见张明楷著：《刑法学》（第四版），193页，法律出版社，2011。

[2]在刑法理论上，不法侵害中的“不法”系指主观的不法还是客观的不法，换言之，不法侵害的行为人是否应具备相应的责任能力并在不法意思的支配下实施不法侵害，向来有主观说与客观说之争。主观说认为，行为是否不法，不能仅就行为本身来认定，而应当根据行为人的主观情况来认定，即客观上必须为危害社会的行为，主观上亦须有责任意思，行为人又具有责任能力，才能成为“不法”。客观说为绝大多数学者所认可，认为不法系指客观上危害社会并且违法的行为，不以行为人是否具备责任能力和责任意思为要件。参见王政勋：《正当行为论》，126页，法律出版社，2000。

[3]这里存在损害的与保护的两种合法权益的权衡问题。例如，在国家保护的珍贵的野生动物侵害较小合法权益时，需要进行价值权衡。

[4]参见王政勋：《正当行为论》，144页，法律出版社，2000。

[5]不过，在共同犯罪的场合，只能对实行犯，才能进行正当防卫，而对于教唆犯、没有到犯罪现场的帮助犯，由于他们没有直接实施犯罪行为，故不能对他们实行正当防卫。参见马克昌主编：《犯罪通论》，710页，武汉大学出版社，1991

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