一、累犯

（一）累犯的概念

累犯，是指因犯罪被判处一定的刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后的法定期限内，又犯一定之罪的犯罪人。作为一种刑罚裁量情节，累犯是指一种特定的再次犯罪的事实，对其从严处罚，是现代各国的通行规定。

累犯与再犯不同。再犯，是指被法院认定有罪、判刑后再次犯罪的人。再犯与累犯都是判刑后再次犯罪，因此，有相同之处，就广义而言，累犯也是再犯的一种。但两者也存在着明显差别，主要表现在：其一，累犯之前罪与后罪必须都是故意犯罪；而再犯之前后罪则没有此种限制。其二，累犯一般必须以前后两罪被判处或应判处一定的刑罚处罚为成立条件；而再犯并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。其三，累犯所犯后罪必须是在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的法定期限内实施；而再犯的前后两罪之间并无时间方面的限制。

（二）累犯的种类和成立条件

根据《刑法》第65条、第66条的规定，累犯分为一般累犯和特殊累犯。

1．一般累犯。《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这是关于一般累犯的规定。据此，一般累犯的成立条件如下：

（1）罪质条件。前罪和后罪都必须是故意犯罪。如果前罪与后罪都是过失犯罪或者前罪与后罪中有一个是过失犯罪则不构成累犯。相对而言，过失犯罪较故意犯罪的社会危害性轻，其犯罪分子的主观恶性较小，再犯的可能性也较小。不把过失犯罪纳入累犯范围，体现了刑法宽严相济、区别对待的立法精神和罪刑相适应的原则。

（2）主体条件。行为人实施前罪与后罪时，都必须已满18周岁。犯后罪时不满18周岁的，不得认定为累犯；同样，犯前罪时不满18周岁但犯后罪时已满18周岁的，也不构成累犯。由于未成年人容易接受教育改造，对其不以累犯从重处罚，能够预防其再次犯罪，也符合我国关于对未成年犯罪人进行保护性教育的刑事政策。

（3）刑度条件。前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚都必须是有期徒刑以上。如果前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中有一罪低于有期徒刑，如判处管制、拘役或单独判处某种附加刑，就不构成累犯。“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”，是指人民法院根据犯罪的全部情况，最后确定其宣告刑为有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，同时也包括被判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子。因为被判处无期徒刑或者死缓的犯罪分子可以通过减刑或假释最终出狱，回归社会，从而有可能再次犯罪、构成累犯。“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，是指根据后罪的社会危害性大小及其他有关情况，实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是说该罪的法定刑中包含有期徒以上的刑罚，如果将“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，理解为所犯之罪的法定刑中含有有期徒刑以上刑罚，势必无限制地扩大累犯的范围。

（4）时间条件。后罪发生的时间必须是在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。如果后罪发生在前罪刑罚执行期间，自然不能构成累犯，而是予以数罪并罚；如果后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者是赦免以后的5年之后，也不构成一般累犯。所谓“刑罚执行完毕”，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕附加刑尚在执行中，不影响累犯的构成。所谓“赦免”是指特赦减免。

关于“五年”期限的计算，已经执行刑罚或者被赦免的犯罪分子，从刑罚执行完毕之日或者赦免之日起算；[1]对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。被假释的犯罪分子，如果在假释考验期限内又犯新罪，不构成累犯，而应撤销假释，适用数罪并罚。被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满5年以内又犯新罪，则构成累犯，因为根据刑法的规定，假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。被假释的犯罪分子如果在假释考验期满5年以后犯罪，同样不构成累犯。

被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期内又犯新罪的，不构成累犯，应当撤销缓刑，适用数罪并罚。被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期满后又犯新罪，同样不构成累犯，因为缓刑是附条件的不执行所宣告的刑罚，考验期满，原判的刑罚就不再执行了，而不是刑罚已经执行完毕，因此，不符合累犯的构成条件。

对于被国外法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后，在我国再犯罪的，能否按照我国的累犯制度处理，在理论上存有争议。本书认为，在行为人于我国犯新罪时，我国法院也应该考虑行为人在外国受到刑罚处罚的事实，如果符合我国刑法规定的累犯条件，应以累犯论处。

2．特殊累犯。《刑法》第66条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”这是关于特殊累犯的规定。据此，特殊累犯的成立条件如下：

（1）前罪和后罪都必须是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。前后罪不要求同类，即只要前罪与后罪是这三类罪之一，如前罪是危害国家安全犯罪，后罪是恐怖活动犯罪的，或者前罪是恐怖活动犯罪，后罪是黑社会性质的组织犯罪的，均成立特殊累犯。如若前后两罪或者其中一罪不是这三类犯罪，则不成立特殊累犯，可根据一般累犯的条件分析是否成立一般累犯。

（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重没有限制。凡是以前犯过危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，现在又犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，即使前后两罪或者其中一罪被判处拘役、管制，甚至单处附加刑，也不影响特殊累犯的构成。

（3）后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候，不受前后两罪相隔时间长短的限制。在这里，“在刑罚执行完毕或者赦免以后”还表明了：如果前罪是免于刑罚处罚并且也不存在赦免问题的，不成立特殊累犯。

（三）累犯的刑事责任

与初犯相比，累犯不仅具有更深的主观恶性和更大的人身危险性，其所实施的犯罪行为也具有更为严重的社会危害性。因此，虽然各国对累犯所采用的具体处罚原则不尽相同，但各国刑法无一例外地规定对累犯进行从严惩处。例如，有的国家刑法采取加重处罚主义，即高于法定刑判处刑罚；有的国家采取不定期刑主义，即对累犯宣告不定期刑，待其得到改善后才释放；有的国家刑法采取从重或加重处罚与附加刑并科主义，即对累犯不仅从重或加重处以主刑，而且同时科以某种特定的附加刑；有的国家刑法采从重处罚主义；等等。

根据《刑法》第65条第1款的规定，对累犯应当从重处罚，即采取必须从重处罚的原则。在确定累犯的刑事责任时，应注意：一是只要构成累犯，就必须对犯罪分子在法定刑的幅度内判处较重的刑罚。二是对累犯的从重处罚，是相对于不构成累犯时应承担的刑事责任而言的。三是对累犯从重处罚，要根据案件的全部情况，综合考虑，并非一律判处法定最高刑。四是依据《刑法》第74条、第81条的规定，对累犯不适用缓刑、不得假释。

二、自首

（一）自首的概念

自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

我国刑法规定的自首制度，是宽严相济刑事政策的具体体现。自首制度的确立，有利于分化瓦解犯罪势力，激励和促使犯罪分子悔过自新；有利于及时侦破与审判，减少国家的司法成本的投入；有利于兼顾惩罚犯罪和教育改造罪犯的刑罚目的的实现。因此，世界各国的刑法基本上都具有自首从宽的制度。

（二）自首的种类和成立条件

根据《刑法》第67条的规定，自首分为一般自首和特别自首。

1．一般自首。即犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。成立一般自首，必须具备以下条件：

（1）自动投案。自动投案是成立自首的前提条件。所谓自动投案，一般是指犯罪分子在犯罪以后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或有关个人承认自己实施了犯罪，并主动将自己置于有关机关的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，接受司法机关的审查与裁判的行为。对此，可以从以下几个方面来考察：

①投案的时间。自动投案必须是在犯罪分子犯罪之后、归案之前投案。根据自1998年5月9日起施行的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（本节简称《关于自首和立功解释》），满足这种时间条件下的自动投案的情形主要包括：其一，犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉时投案的；其二，犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时投案的；其三，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕的过程中主动投案的（此种情况一般应该是犯罪分子仍有继续潜逃的情况下自愿放弃潜逃，到案接受司法机关的追究）；其四，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，[2]被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；[3]其五，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的。2010 年 12 月 22 日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《处理自首和立功问题意见》）也指出，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：一是犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；二是明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；三是在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；四是因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；五是其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。此外，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，以及交通肇事逃逸后自动投案的，均应认定为自动投案。

②投案的对象。投案的对象是指犯罪嫌疑人自动投案的组织或人员。根据《关于自首和立功解释》的规定，它既可以司法机关，也可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织和其他有关负责人员。

③投案的方式。投案的方式可以是多种多样，一般表现为以下几种：一是“亲首”。即犯罪分子亲自投案自首，包括犯罪分子自己直接到司法机关或有关机关投案；或者犯罪分子因在外地，以信、电（电话、电报、电子邮件）等方式投案。二是“代首”。即犯罪分子有自首的意愿，但因某些客观原因如生病、受伤等不能亲自投案，或者为了减轻犯罪后果、挽救损失、抢救伤员，委托他人先代为投案的，视为自动投案。三是“陪首和送首”。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安、司法机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应视为自动投案。但是，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案。

对于司法实践中，有的犯罪分子将犯罪所得的财产悄悄送交司法机关并附书信予以告知，而不亲自到案或者讲明自己的真实姓名的，显然不想接受审查和裁判，不能视为自动投案。[4]犯罪后当场被群众扭送归案的，或被公安机关逮捕归案的，或在追捕过程中走投无路当场被抓捕的，或经司法机关传讯、采用强制措施后归案的，不能认为是自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

④投案的动机。投案必须是犯罪分子基于本人的意志而主动投案，但自动投案是否以投案人悔罪为前提，刑法并没有明确规定。虽然自首制度的设立有鼓励犯罪分子悔罪的目的，但主要的目的还是为了提高司法机关的工作效率及时侦破各类刑事案件。因此，动机不应作为投案的条件，但不同的投案动机可作为酌定量刑的情节。从司法实践中看，自动投案的动机比较复杂，有的出于真诚悔悟；有的惧怕法律威严，自感难逃法网；有的潜逃在外生活无着，迫于无奈；有的为了争取宽大处理，为政策所感召等等。动机如何，不影响自动投案的成立。

⑤投案的彻底性。即犯罪分子投案后必须自愿置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实。犯罪分子自动投案并供述自己罪行后又隐匿、脱逃的；委托他人代为自首而本人拒不到案的；等等，都是属于排斥司法控制、拒绝接受国家的审查和裁判的行为，因此不成立自动投案。

（2）如实供述自己的罪行。根据《关于自首和立功解释》的规定，所谓如实供述自己的罪行，是指犯罪分子自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。认定自首的这一条件时，应注意以下几点：

①投案人所供述的必须是犯罪事实，即“罪刑”。在原则上、应然上，投案人所供述的应是全部犯罪事实，但只要如实交代自己的主要犯罪事实即可。“只要犯罪分子的交代，能够据以确定犯罪的性质和主要情节即可，而不一定强求犯罪分子交代罪行的全部细节。”[5]犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。《处理自首和立功问题意见》指出，犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

②投案人所供述的必须是自己的犯罪事实。如果供述自己所知的他人罪行，则应为检举，符合立功条件的，按立功处理，不属于自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能认定为自首。在这里，所供述的“自己的罪行”，是否已被司法机关掌握，原则上不影响自首的成立。

③投案人必须如实供述所犯罪行。在这里，“如实”的实质是既不缩小也不扩大自己的罪行，正如前述所指，它在原则上、应然上是全部犯罪事实。但是，犯罪分子自动投案后，只要如实交代自己的主要犯罪事实的，根据《关于自首和立功解释》的规定，就是“如实供述自己的罪行”。《处理自首和立功问题意见》指出，“如实供述自己的罪行”，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪分子自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决以前又能如实供述的，应当认定为自首。

2．特别自首。即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。成立特别自首，必须具备以下条件：

（1）主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。所谓强制措施，是指我国刑事诉讼法规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决、正在被执行所判刑罚的罪犯。上述三种人，虽人身自由受到限制或者剥夺，但其仍具意志自由，可以独立选择是否如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。[6]刑法给予这些人自首机会，体现了法律的宽容和公正。

理论上，因特定一般违法的行为人，在被适用行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的本人的其他犯罪行为的，可以认定为自首。

2．必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。在这里，所谓“其他罪行”，是指犯罪分子被采取强制措施或者服刑所依据的犯罪行为以外的罪行，即被遗漏的余罪和隐瞒之罪。但是，“其他罪行”是指其他同种罪行，还是其他异种罪行，抑或同种罪行和其他异种罪行兼指？理论界有分歧。《关于自首和立功解释》中规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”[7]这里的“同种罪行还是不同种罪行”的认定，《处理自首和立功问题意见》认为，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。从上述规定可以看出，司法解释是将“其他罪行”视为“其他异种罪行”。本书认为，特殊自首中的“其他罪行”不仅包括“其他异种罪行”，而且也包括“同种罪行”。上述司法解释的内容有与法律规定相矛盾的地方：它一方面将特定的供述“同种罪行”的行为不认为是自首（或将是否认定为自首这一问题予以回避），另一方面又规定“应当从轻处罚”，这与即使将特定的供述“同种罪行”的行为认为是自首，但根据刑法的规定也只能是“可以”从轻或者减轻处罚相矛盾。从刑法解释有关原理上分析，既然法律并没有对“其他罪行”限制为不同种的罪行，理应包括同种罪行在内，否则就有可能缩小自首的适用范围及功能，不利于鼓励在押犯彻底交代余罪，而最终是对国家不利。当然，此种情形下的涉及到“如实供述”自己罪行的认定，可以参照前述一般自首的内容。

此外，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述的本人其他罪行，必须是司法机关还未掌握的，才能成立特别自首。如果司法机关已经掌握了被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的被遗漏的余罪和隐瞒之罪，即使其如实供述了，也不成立特殊自首。至于何种情况下是“掌握”或者“未掌握”，《处理自首和立功问题意见》认为，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。

（三）单位犯罪自首的认定

依照《办理职务犯罪案件认定自首、立功的意见》第1条规定，单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

（四）自首犯的刑事责任

犯罪分子自首，说明其有认罪悔罪的表现，人身危险性有所减轻，也在一定程度上给司法机关办理刑事案件节省了资源、提高了诉讼效率。因此，对自首犯应当从宽处罚。根据《刑法》第67条第1款的规定，自首犯的刑事责任分为两种情况：

1．对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。这是对自首犯处罚的一般原则。这一原则性规定表明刑法对于自首犯采取的是相对从宽的处罚原则。也就是说，并不是对每一个自首犯都要一律从宽处罚，而是既可以从宽处罚，也可以不予从宽处罚。但是，在一般情况下倾向于从宽处罚。

2．对于自首的犯罪分子，犯罪较轻的，可以免除处罚。也就是说，犯有较轻之罪而自首的，不仅可以从轻或者减轻处罚，而且可能得到免除处罚。犯罪较轻是可以免除处罚的必要条件，其前提条件是犯罪以后自首。何为“较轻之罪”？有人主张以3年有期徒刑作为区分较轻之罪和较重之罪的界限或者标准。本书认为，这一标准是比较适宜的。

三、坦白

坦白从宽、抗拒从严，曾是我国惩办与宽大相结合的刑事政策的一项重要内容。在我国，早期的坦白是广义的。犯罪分子在犯罪以后，主动投案自首，或者在司法机关采取强制措施后，主动交代罪行或者在判刑以后，交代过去未被发现的罪行，均属坦白的范畴。由于现行刑法已把程度最高的坦白即自首明确规定为法定从轻情节，因此，现在所谈的坦白是指狭义的坦白，即犯罪分子被动归案后（如被司法人员当场抓获，被群众扭送至司法机关等不具备自动投案情节的情形），如实供述自己罪行的行为。

由于自首和坦白均属于犯罪分子犯罪后对自己所犯罪行态度的范畴，从广义上讲，自首又是坦白的内容之一，是坦白的最高形式，因此，二者之间既有相同之处，又有区别之点。自首与坦白相同之处是：二者均以实施了犯罪行为为前提，都在归案后如实供述自己的罪行，都有一定的悔罪表现。自首与坦白主要区别之点是：一是归案形式不同。自首是犯罪分子自动投案；而坦白则是犯罪分子被动归案。二是所供述的罪行不同。自首的犯罪分子所供述的罪行，既可以是已被发觉的犯罪事实，也可以是尚未被发觉的犯罪事实，如果是犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的自首，则供述的必须是司法机关尚未掌握的其他罪行；而坦白的犯罪分子所供述的罪行，是司法机关已掌握的犯罪事实。三是供述罪行态度不同。自首表现为积极、主动供述自己的罪行；而坦白则表现为消极、被动供述自己的罪行。

坦白原为酌定量刑情节，《刑法修正案（八）》在《刑法》第67条中增加一款作为第3款，使坦白成为法定量刑情节。根据本款规定，犯罪嫌疑人虽不具有法定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

四、立功

（一）立功的概念

立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情况的行为。广义上，刑法上的立功可分为附属于减刑制度的立功和附属于刑罚裁量制度的立功。这里的立功，是与自首制度、累犯制度、数罪并罚制度等并列，属于刑罚裁量制度，是法定从宽处罚的情节。立功制度的确立，对激励犯罪分子悔罪自新，分化瓦解犯罪分子, 及时地侦破重大案件，缉捕重大犯罪分子，有效发挥刑罚功能，预防犯罪，提高诉讼效率有着重要的积极意义。

从刑事立法规定和司法实践来看，成立立功应具备以下条件：

1．立功的主体是犯罪分子。这里的“犯罪分子”，是指刑事诉讼中的未决犯，即犯罪嫌疑人和被告人。根据《办理职务犯罪案件认定自首、立功的意见》第2条的规定，立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

2．立功的时间一般发生在刑事诉讼阶段（《关于自首和立功解释》称之为“犯罪分子到案后”）。作为刑罚裁量制度的立功，一般发生在犯罪分子到案后（包括犯罪分子自动投案、被抓捕归案或者被公民扭送归案等）、判决生效之前，即应该是在刑事案件侦查、起诉、审判（包括一审和二审）过程中。在这之前的立功，按照一般公民的立功对待；在判决生效以后的立功，只是属于刑罚执行过程中的立功，是可以作为减刑的条件，而不是刑法裁量制度。

3．立功的内容应当客观、有效。所谓客观，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，为司法机关提供的案件线索，或者其他立功行为的内容是客观存在的。所谓有效，是指犯罪分子的立功行为使得司法机关查清了有关犯罪事实，及时地侦破了其他案件，节俭了国家司法资源，有效地维护了国家利益等。

根据《刑法》第68条以及《关于自首和立功解释》的规定，立功的内容及表现可以归纳为以下三种：

（1）检举揭发他人犯罪行为且查证属实的。首先，犯罪分子揭发的是他人犯罪行为，而不是自己的犯罪行为，否则，即使司法机关尚未掌握，也只能属于自首。在这里，“他人的犯罪行为”必须是司法机关尚未掌握的犯罪行为。对于司法机关已掌握的“他人的犯罪行为”，犯罪分子在不知晓的情况下，误以为司法机关未掌握而向司法机关揭发，由于已经不能获得了立功的实效，因此，不能成立立功。其次，揭发他人的犯罪行为，必须查证属实，即揭发的确实是他人的犯罪行为，至于这一犯罪行为能不能受到刑事责任的追究则不影响立功的成立。例如，犯罪分子揭发的他人的犯罪行为属实，但该行为已过追诉时效或情节轻微，不需要追究刑事责任，仍应成立立功。共同犯罪案件中，犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的，也是立功。

（2）提供重要线索，并使司法机关得以侦破其他案件的。根据《刑法》第68条的规定，提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，才是立功。就文字含义看，虽然犯罪分子提供了重要线索，但司法机关并没有据此侦破其他案件的，则不能被认定为立功。但是，《关于自首和立功解释》第5条规定的相对宽一些，即使没有侦破案件，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的，也应当认定为立功。

（3）其他立功表现。主要有：阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；[8]具有其他有利于国家和社会的突出表现的；等等。

一般而言，揭发的他人罪行与提供的侦破案件重要线索源于何处，并不重要。即使原本不是行为人掌握，而是由行为人的亲友等先前告知的也不影响立功的成立。但是，根据《处理自首和立功问题意见》，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。同样，《办理职务犯罪案件认定自首、立功的意见》亦有相似规定。

（二）立功的种类及其表现形式

根据《刑法》第68条的规定，作为刑罚裁量制度的立功分为一般立功和重大立功两种：

1．一般立功的主要表现形式。根据《关于自首和立功解释》的有关规定，主要有：犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪行为，查证属实的；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现；等等。

2．重大立功的主要表现形式。根据《关于自首和立功解释》的有关规定，主要有：犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献；等等。所谓的“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

（三）立功者的刑事责任

根据《刑法》第68条的规定，对立功者依照以下不同情形予以从宽处罚：

1．犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。

2．犯罪分子有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

根据《处理自首和立功问题意见》的规定，对具有立功情节的犯罪分子是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、行为人的主观恶性和人身危险性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。在共同犯罪案件中，对具有立功情节的犯罪分子的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。

五、数罪并罚

（一）数罪并罚的概念

数罪并罚，是指法院对犯罪分子一人所犯的数罪分别定罪量刑后，依照法定的原则和方法，决定应当执行的刑罚的一种刑法裁量制度。数罪并罚具有以下特征：

1．一人犯数罪。数罪并罚的前提是一人犯有数罪。如果一人仅犯一罪，也就无所谓并罚了。这时所说的“一人”，既可以是单独犯罪中的独立的一个人，也可以是共同犯罪中的数人组合而成的整体。这里所说的“数罪”，是指基于数个独立的犯意，实施数个独立的犯罪行为，具备数个独立的犯罪构成的情况，即实质的数罪或者独立的数罪。因此，实质的一罪、法定的一罪或者处断的一罪，如继续犯、想象竞合犯、结果加重犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯等均不属数罪的范畴，一般不适用数罪并罚。

2．所犯数罪发生在法定期间以内。即只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪分子犯有数罪的，才适用数罪并罚。具体而言，有以下五种情形：一是判决宣告以前一人犯有数罪；二是判决宣告后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子还有其他罪没有判决；三是判决宣告后、刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯有新罪；四是被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内又犯有新罪或者被发现漏罪；五是被假释的犯罪分子在假释考验期内又犯有新罪或者被发现漏罪。从上可以看出，数罪并罚之数罪，既不包括已经超过追诉时效的犯罪，也不包括在刑罚执行完毕以后又犯的新罪或者又发现的漏罪。如果对犯罪分子的刑罚执行完毕以后，又发现该犯罪分子在判决宣告之前还有其他罪没有判决而应当追诉的，则应依法另行定罪量刑，不产生累犯从重处罚的问题；如果犯罪分子在其刑罚执行完毕以后又犯新罪，司法机关应当依法对新罪定罪量刑，符合累犯条件而构成累犯的，应当从重处罚。

3．在对数罪分别定罪量刑后，依照法定的并罚原则和方法，决定应当执行的刑罚。这一特征表明数罪并罚实际上分为两个步骤：第一步，先对所犯数罪依法分别确定罪名并裁量宣告刑罚。第二步，再按法定的并罚原则和不同情况的并罚方法，将各罪宣告之刑并合决定执行刑罚。不遵循法定的原则、方法，将导致数罪并罚执行刑的计算错误，破坏罪刑相适应的基本原则。

数罪并罚制度体现了罪刑相适应的基本原则。正确适用数罪并罚，有利于保证法律适用的准确性，提高刑事审判工作的质量；有利于维护判决的稳定性和严肃性，如在发现超过追诉时效或出现赦免等问题时，只需撤销或免除其中特定的判决或刑罚，不涉及其他判决的法律效力；有利于保障被告人的合法权益。

（二）数罪并罚的原则

数罪并罚的原则，是指对一人犯数罪进行合并处罚所依据的基本准则。数罪并罚的原则，是数罪并罚制度的核心，它不仅体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，而且也制约着该国数罪并罚制度的具体内容和适用效果。

1．外国刑法中的数罪并罚原则。从各国的立法例看，对数罪并罚所采取的原则不尽相同，主要有四种：

（1）并科原则，又称相加原则或合并原则、累加原则。即对一人所犯数罪分别宣告刑罚，然后数刑绝对相加，相加所得的总和就是应执行的刑罚。并科原则原则来源于“一罪一罚”、“数罪数罚”和“每罪必罚”的思想，强调刑罚的威慑功能，在某种意义上可以说是报应刑主义刑罚思想的产物。并科原则对某些刑种，如主刑与附加刑以及不同种类附加刑之间的并罚是适用的，但也存在一些弊端，尤其是对于数罪中若有无期徒刑、死刑等刑罚方法来说，不存在合并执行的可能性。即使对于有期限的自由刑来说，绝对并科，导致刑期远远超过人的自然生命，因而变得毫无意义。当然，并科原则中所包含的“犯数罪者要重于犯一罪者”的观念，还是具有合理性的。对此，应当予以吸收。当今单纯采用这一原则的国家较少。

（2）吸收原则。即对一人所犯数罪分别定罪量刑，然后选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚都被最重的刑罚所吸收，不予执行。吸收原则对于某些刑种如无期徒刑、死刑等的并罚是适宜的，但若普遍采用，则弊端明显：一是犯数罪与犯一罪处罚的结果可能是相同的，很有可能违背罪刑相适应原则，有重罪轻罚之嫌。二是由于犯罪分子所犯数罪与所犯一罪之处罚结果相同，就有可能放纵甚至鼓励犯罪分子在实施一重罪之后，去实施更多同等或较轻的罪，从而导致刑罚的威慑功能丧失，不利于特殊预防和一般预防之刑罚目的的实现。因此，世界各国单纯采用这一原则的也不多。

（3）限制加重原则，又称限制相加原则或限制并科原则。即指对一人所犯数罪分别定罪量刑，然后以数罪中的最高刑为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚，或者在数刑的最高刑期以上、数刑的合并刑期以下，依法酌情决定执行的刑罚。这一原则主要有两种类型：一是以数罪中的最高刑为基础，再加重一定的刑罚，并以加重后的刑罚作为执行的刑罚；二是在对数罪分别定罪量刑的基础上，以数刑中最高刑期以上、数刑相加的总和刑期以下加重处罚，同时规定应执行的刑罚不能超过的最高限度。限制加重原则既克服了并科原则失之于过严不便具体适用的弊端，又克服了吸收原则失之于宽纵而不足以惩罚犯罪的弊端，从而使得数罪并罚制度既贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处罚方式。但是，限制加重原则也存在一定缺陷，对于数刑中若有无期徒刑、死刑则无法适用。因此，限制加重原则虽然相对来说是一种灵活和较为合理的合并处罚方式，但单纯采用这一原则仍然有一定的局限性。

（4）折衷原则，又称综合原则或混合原则。即对数罪的并罚不是单一地采取吸收原则、并科原则或限制加重原则，而是根据不同的情况，以某一原则为主，兼采其他原则。由于这一原则可以有效地避免单独采用某一原则时所产生的弊端，使各种原则扬长避短，互相补充，因而目前世界上绝大多数国家均采用折衷原则。

2．我国刑法中的数罪并罚原则。《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”据此，刑法采取的是混合原则，即以限制加重原则为主，兼采吸收原则和并科原则。其具体适用如下：

（1）数刑中有判处有期徒刑、拘役和管制刑的，采取限制加重原则。有期徒刑、拘役和管制，本身都可以合并，但若采取并科原则，就失之过严而无实际意义；若采取吸收原则，则失之过宽，不利于预防犯罪。因此，刑法采取了限制加重原则。根据《刑法》第69条的规定，所谓“限制”，主要表现在两个方面：一是只能在数罪的总和刑期以下、数刑中的最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；二是酌情决定执行的刑期受数罪并罚法定最高刑的限制，即管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。所谓“加重”，主要表现在：一是决定执行的刑期不能低于数刑中的最高刑，而只能在数刑中最高刑期的基础上加重处罚；二是数罪并罚决定执行的刑罚，其最高限度可以超过某种刑罚正常的法定最高限度，即有期徒刑在数罪并罚时可以超过15年达到20年或25年，拘役可以超过6个月达到1年，管制可以超过2年达到3年。

在司法实践和理论研究中，限制加重原则有以下两个问题需要进一步探讨：

第一，数刑是不同种自由刑的如何并罚？对于数罪判处同种刑罚（同为有期徒刑或者同为拘役或者同为管制），适用限制加重原则进行并罚是比较方便的。但是，所犯数罪判处的是不同种自由刑（有的是有期徒刑，有的是拘役或者管制）如何并罚，刑法未作具体规定。对此，我国刑法理论界主要有三种不同的意见：其一，换算说，又称“折算说”、“折抵说”。即将不同刑种经过折算统一化为一种刑罚。比如将管制、拘役折算为有期徒刑，或者将管制折算成拘役，然后再按统一后的一个刑种限制加重实行并罚。折算的方法是：拘役1日折算有期徒刑1日，管制2日折算有期徒刑1日或者拘役1日。这是目前理论界大多数学者的主张。其二，吸收说，即重刑吸收轻刑，只执行重刑。比如有期徒刑吸收拘役或者管制，只执行有期徒刑；又如拘役吸收管制，只执行拘役。其三，分别执行说，又称“逐一执行说”，即按重刑到轻刑的次序，分别执行。先执行有期徒刑，再执行拘役，后执行管制。[9]以上主张，都有一定道理，但都不是最佳的理想的方法。换算说通常是将不同刑种折抵为一种较重的刑种，再按限制加重原则实行数罪并罚。但是，不同有期自由刑在性质、剥夺自由程度、执行方法和执行场所、法律后果等方面存在一定差别，换算法的主张，存在将不同有期自由刑折抵后使轻刑升格为重刑之嫌。虽然有学者指出：“不能一概将轻刑种折算为重刑种，而应以数罪所判刑罚中的主要刑种为基准进行折算。例如，被告人犯有三个罪，分别被判处3个月拘役、6个月拘役与6个月有期徒刑，在这种情况下，应将有期徒刑折算为拘役，再实行并罚。又如，被告人犯有三个罪，分别判处管制1年、管制2年与拘役3个月，在这种情况下，应将3个月的拘役折算为6个月的管制，再实行并罚。”[10]但是，这种折算的方法仍然存在缺陷。例如，被告人犯有三个罪，分别判处管制1年、管制2年与有期徒刑2年，在这种情况下，若将2年的有期徒刑折算为4年的管制并不妥当。吸收说有与限制加重原则相背离之嫌，并可能导致重罪轻罚，放纵犯罪。分别执行说也同样有违背限制加重原则之虞，并可能失之过严。

为了解决司法实践中遇到的这一问题，最高人民法院曾于1981年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院 1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理。即：‘在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪没有执行完的管制。’对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题，也可以按照上述意见办理。”可见，在司法实务中，按照这一司法解释采取的是分别执行说。但是，从原理上来说，数罪并罚是将数罪分别定罪量刑后决定合并执行的刑罚，如果将数罪定罪量刑后分别执行所判刑罚，就不是数罪并罚了，所以，对该问题还须进一步加以研究。

第二，对限制加重原则中“以下”、“以上”的规定如何理解？《刑法》第69条规定的限制加重原则通常是指“在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，那么这里的“以下”、“以上”是否包括本数？本书认为，根据《刑法》第99条关于“本法所称以上、以下、以内，包括本数”的规定，无论是将数刑中最高刑期作为执行的刑期，还是将数罪的总和刑期作为执行的刑期（在数罪的总和刑期不超过法定的数罪并罚最高刑期的情况下），都是法律所允许的。但是，在数罪并罚时，将数刑的最高刑期作为执行的刑期实际上等于采用了吸收原则，将数罪的总和刑期作为执行的刑期则与采用并科原则无实质区别，这不仅完全失去了限制加重原则的特色，也造成了限制加重原则与吸收原则、与并科原则的混淆。从立法上看来，这也绝非立法原意。因此，限制加重原则中“以下”、“以上”的规定不宜理解为包括本数在内。

（2）数刑中有判处死刑和无期徒刑的，采用吸收原则。即数罪中有判处几个死刑或者最高刑为死刑时，仅执行一个死刑，不执行其他主刑；数罪中有数个无期徒刑或者最高刑为无期徒刑时，仅执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。

适用吸收原则需要注意：一是由于无期徒刑与死刑是两个性质截然不同的刑种，因此不能将两个以上的无期徒刑决定合并执行死刑，否则就扩大了死刑的适用范围，背离了刑法限制死刑的精神，也违背了刑罚适用的目的。二是不能因采取吸收原则就只对其中一个应判死刑或者无期徒刑的罪作出判决而略去其他罪的判决。

（3）数罪中有判处附加刑的，根据附加刑种类的不同，分别采用并科、合并和分别执行原则。在这里，所谓并科原则，是指《刑法》第69条第2款规定的，当数罪中除主刑外还有判处附加刑的，附加刑仍须执行；所谓合并原则，是指当数罪中（除主刑外，或者单处）的附加刑有数个且附加刑种类相同的，合并执行；所谓分别执行原则，是指当数罪中（除主刑外，或者单处）的附加刑有数个但附加刑种类不同的，分别执行。

对于数罪中附加刑种类相同或者不同情形的并罚问题，在实践中还需要注意：如果是数个剥夺政治权利中有剥夺政治权利终身的，或者是数个没收财产中有没收全部财产的，应采取吸收原则；如果是数个有期限的剥夺政治权利，则应采取限制加重原则；如果是数刑中有没收全部财产和罚金的，则只执行没收财产刑，即采取吸收原则。例如，自2000年12月19日起施行的最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条规定：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。再如，1986年9月20日最高人民法院研究室在《关于数罪中有判处两个以上剥夺政治权利附加刑的应如何并罚的问题》的电话答复中指出：“数罪中有判处两个以上剥夺政治权利附加刑的，应当分别不同情况，采取不同方法处理。如果数罪中有一罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身的，并罚时应只执行剥夺政治权利终身；如果数罪中有两罪以上都判处有期徒刑并附加剥夺政治权利的，按限制加重的方法，其剥夺政治权利的附加刑，只能在一年以上、五年以下决定应执行的刑期，不能超过五年。” [11]又如，自2009年6月10日起施行的最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》指出：“对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照刑法第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚。”

（三）适用数罪并罚的不同情况

根据《刑法》第69条、第70条与第71条的规定，适用数罪并罚有三种情况：

1．判决宣告以前一人犯数罪的并罚。判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据《刑法》第69条规定的数罪并罚原则予以并罚。即数刑中有管制、拘役、有期徒刑的，采用限制加重原则处理；数刑中有死刑、无期徒刑的，采用吸收原则处理；数刑中有附加刑的，采用并科原则处理。

对判决宣告以前一人犯不同种数罪的应实行并罚，理论上没有任何异议。但一人犯同种数罪的，是以一罪论处还是以数罪进行并罚？对此，大体有三种不同观点：一罚说主张，对同种数罪无须并罚，只须将同种数罪作为一罪的从重情节或者加重构成情节处罚即可。并罚说主张，对同种数罪应实行并罚，原因在于我国刑法所规定的数罪并罚制度并没有限定于异种数罪。折衷说主张，对于同种数罪是否应当实行并罚不能一概而论，而应当以能否达到罪刑相适应为标准，决定对具体的同种数罪是否实行并罚，即当能够达到罪刑相适应时，对于同种数罪无须并罚，反之，则应实行并罚。[12]

对同种数罪不并罚而按照一罪处理，是长期以来司法实践中的通行做法。本书认为，对于判决宣告以前犯同种数罪的，原则上在该种犯罪的法定刑幅度内作为一罪从重处罚，无须并罚。但是，以一罪论处不符合罪刑相适应原则，或者前后犯罪间隔时间长、不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，则在不违反刑法规定的条件下，应当对同种数罪进行并罚。[13]

2．判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。《刑法》第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这种所谓判决宣告以前没有判决的“其他罪”，即为通常所说的“漏罪”——在判决宣告以前一人犯有数罪，在对其他罪作出判决时未被发现，应当依法追诉并与原判决之罪进行数罪并罚的罪。根据《刑法》第70条的规定，这种并罚的特征是：一是一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前；二是宣告判决时只发现了数罪中的部分犯罪；三是在判决宣告以后、刑罚还没有执行完毕以前（这里的刑罚执行完毕以前，包括刑罚实际执行期间和假释考验期间）发现漏罪；四是对发现的漏罪，不管其罪数如何，也不管其是否与原判之罪性质相同，都应当单独定罪量刑；五是把前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照《刑法》第69条规定的原则进行并罚，决定执行的刑罚；六是已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。这种方法称为“先并后减”。例如，被告人因犯有抢劫罪被判处有期徒刑10年，在刑罚执行5年以后，发现他在判决宣告以前，还犯有强奸罪没有判处。这时应当对新发现的强奸罪作出判决，如果判处有期徒刑8年，则应在10年以上18年以下决定执行的刑期。假设决定执行的刑期为15年，应将已经执行的5年计算在15年之内。也就是说，被告人只须再执行10年刑期就期满。

上述举例的并罚效果，与《刑法》第69条规定的数罪并罚效果并无不同。但需要注意的是，如果已经判决的是两个以上的罪，则与第69条规定的效果有差别。例如，被告人在判决宣告以前犯有甲乙丙三个罪，但法院只判决甲罪6年有期徒刑、乙罪8年有期徒刑，决定合并执行12年有期徒刑。执行3年后，发现丙罪，法院判处丙罪5年有期徒刑。此次并罚的“数刑中最高刑期”应是12年，而不是8年。于是，法院应在12年以上17年以下决定应执行的刑期。如果决定执行16年，则还需要执行13年。反之，如果被告人所犯的三罪均在判决宣告前发现，根据《刑法》第69条的规定，只能在8年以上19年以下决定执行的刑期。显然，第70条规定的情况与第69条规定的情况还是有区别的。

适用《刑法》第70条规定时，还应注意以下几个问题：

第一，原判即为数罪，在原判执行过程中又发现漏罪的并罚。这是指将漏罪之刑与原判数罪的数个宣告刑合并处罚，还是将漏罪之刑与原判数罪的执行刑合并处罚？例如，甲犯两个罪，一个罪判处有期徒刑5年，一个罪判处有期徒刑4年，决定执行有期徒刑8年，在刑罚执行3年后，又发现甲还有一个罪漏判了，法院对此罪又判处有期徒刑6年。对这种情况，是将漏罪所判处的刑罚与原判的两个罪的刑罚并罚（6年＋5年＋4年），还是与原判决决定执行的刑罚并罚（6年＋8年），理论上有不同的观点。一般认为，《刑法》第70条关于“把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的规定，表明了立法者是把原来的数罪并罚的判决作为已经发生法律效力的判决来看待的，因此，应该是在原判数罪并罚的判决的基础上，与漏罪的刑期，按照数罪并罚的原则并罚。如上例，应在总和刑14年以下、8年以上，酌情决定执行的刑罚。

第二，在刑罚执行过程中发现了数个漏罪的并罚。这是指将数个漏罪的数个宣告刑与原判刑罚合并处罚，还是将数个漏罪的执行刑与原判刑罚合并处罚？对于这个问题，刑法学界有与漏判数罪执行刑并罚说和与漏判数罪宣告刑并罚说两种观点。一般认为，漏判之数罪被发现时呈现各自的未决状态，这与上述原判数罪确定执行刑后呈现的整体已决状态不同。数个漏罪在各自的未决状态下，应当是并列的数罪关系，因此，应当以各自的宣告刑与原判之刑并列参加并罚，不宜在先行并罚后，再以整体面貌二次参加与原判之刑的并罚。

第三，在缓刑考验期限内发现漏罪的并罚。根据《刑法》第77条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。

第四，在假释考验期限内发现漏罪的并罚。根据《刑法》第86条的规定，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照《刑法》第70条的规定实行数罪并罚。这种情形与缓刑考验期内发现漏罪的并罚方式有所不同。这是因为假释是在业已执行原判刑罚二分之一以上或者实际执行13年以上才附条件释放的，其原判刑罚的残刑与漏罪之刑能够按照《刑法》第70条的规定合并处罚，换言之，就是具有实行“先并后减法”的实际可能。因此，刑法规定了与缓刑考验期内发现漏罪情况下有所不同的并罚方式。

第五，在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，在判决尚未发生法律效力时，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有漏罪没有判决的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。第一审人民法院重新审判时，不适用先并后减的并罚方法，只能适用《刑法》第69条的规定。

第六，刑满释放后再犯罪并发现漏罪的合并处罚。在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑罚执行期间，还犯有其他罪行未经处理，并且没有超过追诉时效的，如果漏罪与新罪不属于同种数罪，就应对漏罪与刑满后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照《刑法》第69条的规定，实行数罪并罚。如果漏罪与新罪系同种数罪，可判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。

3．判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。《刑法》第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”这种数罪并罚的特征是：一是在判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪；二是对于犯罪分子所实施的新罪，不管其罪数如何，也不管是否与原判之罪性质相同，都应当单独定罪量刑；三是把前罪没有执行的刑罚和新罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定进行并罚，决定执行的刑罚；四是已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。这种方法称为“先减后并”。例如，被告人因犯抢劫罪被判处有期徒刑14年，执行6年后又犯故意伤害罪，对故意伤害罪判处有期徒刑7年。依照先减后并的方法，应当将没有执行的8年与新罪的7年实行并罚，即在8年以上15年以下决定执行的刑期，如果决定执行11年，则被告人还须服刑11年。加上已执行的刑期，被告人实际执行的刑期为17年。

“先减后并”的方法不同于“先并后减”的方法，且在一定条件下使犯罪分子实际承担的惩罚要重。这是因为，采用“先减后并”方法决定着执行的刑罚的最低限度可能提高，并因此而导致犯罪分子实际执行的刑期可能超过数罪并罚法定最高刑的限制。例如，被告人因犯抢劫罪被判处有期徒刑10年。执行6年以后，又犯故意伤害罪，被判处有期徒刑13年（此时，被告人实际执行的起点刑为19年，即6年＋13年）。按照“先减后并”的方法，对被告人应在13年以上17年以下，决定执行的刑期。如果决定执行16年有期徒刑，加上已执行的6年刑期，被告人实际执行的刑期长达22年。而如果采取“先并后减”的方法，实际执行的起点刑则为13年，最高不得超过20年。与依“先并后减”的方法决定执行刑罚的最低期限相比，在新罪所判处的刑期比前罪尚未执行的刑期长的条件下，依“先减后并”的方法决定执行刑罚的最低期限提高。[14]而在前罪与新罪所被判处的有期自由刑的总和刑期超过数罪并罚法定最高刑期的限制时，采用“先减后并”的方法并罚，犯罪分子实际执行的刑期就可能超过数罪并罚法定最高刑期（即20年）的限制。刑法这样规定，是因为犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪，说明其主观恶性较深，人身危险性较严重，社会危害性较大，只有给予更严厉的处罚，才能更有力地教育和改造犯罪分子。此外，“先并后减”方法还有一个重要的特点：犯罪分子在刑罚执行期间所犯新罪的时间距离前罪所判刑罚执行完毕的期限越近，数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限以及实际执行刑期的最低限度就越高。即犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪的时间早晚，与数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限以及实际执行的刑期的最低限度成反比关系。

适用《刑法》第71条规定时，还应注意以下四个问题：

第一，判决宣告以后、刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯数个新罪的并罚。因刑法没有明确规定，刑法界对此存在两种不同的观点：一次并罚说主张，应当首先对数个新罪分别定罪量刑，而后将判决所宣告的数个刑罚，即数个宣告刑与前罪未执行的刑罚并罚。即实行一次并罚。两次并罚说主张，应当首先对数个新罪分别定罪量刑并实行并罚，然后将决定执行的刑罚与前罪未执行的刑罚再进行并罚。一般认为，从《刑法》第71条所体现的从严惩处的立法精神看，一次并罚说更为妥当，因为它不仅可以使总和刑期居于相对较高的水平，而且一般也不会使数刑中最高刑期因此而降至低于残余刑期的程度，能更好地体现“先减后并”的精神。

第二，判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子既犯新罪又有漏罪的并罚。一般认为，如果犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前的漏罪，则应先将漏罪与原判决的罪，根据《刑法》第70条规定的“先并后减”的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据《刑法》第71条规定的“先减后并”的方法进行并罚，所得结果即为整个数罪并罚的结果。

第三，在缓刑考验期限内又犯新罪的并罚。根据《刑法》第77条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内又犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。

第四，在假释考验期限内再犯新罪的并罚。根据《刑法》第86条的规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内又犯新罪的，应当撤销假释，依照《刑法》第71条的规定实行数罪并罚。但是，如果原判为无期徒刑的犯罪分子，实际执行了10年以上，但未获减刑，假释后在考验期内又犯新罪，且所犯新罪被处有期徒刑，这就无法按照《刑法》第71条规定的“先减后并”的方法实行并罚。就目前而言，权宜之计只能是在撤销假释后，采取吸收原则，将新罪所判处的刑罚予以吸收，决定执行对前罪所判处的无期徒刑。对此种情况的处理，还需要进一步研究。

此外，自2009年6月10日起施行的最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》明确：对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照《刑法》第71条的规定数罪并罚。前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照《刑法》第58条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照《刑法》第55条、第57条、第71条的规定并罚。2012年1月18日最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法〔2012〕44号）指出：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”

六、缓刑

（一）缓刑的概念

缓刑作为刑罚的一种制度，最早始于美国波士顿1870年的《缓刑法》[15]，不过该法规定的缓刑制度仅适用于未成年犯，而且只限于刑罚的延期宣告。1878年，美国马萨诸塞州制定的《保护观察法》，才将缓刑制度推广适用于一般犯罪分子。1889年，在布鲁塞尔召开的国际刑法学会的会议上，正式通过决议将缓刑作为一项刑罚制度予以推广，后被世界各国相继采用。但是，各国所设立的缓刑制度其类型各不相同，主要有以下三种：刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉。[16]

我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不予执行的一种刑罚制度。具体地说，是指对于被判处拘役、3 年以下有期徒刑的犯罪分子，由于其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，暂不执行刑罚对所居住社区没有重大不良影响的，在判刑时规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行；如果被宣告缓刑的犯罪分子在考验期限内没有再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者没有违反法律、行政法规及有关规定，原判刑罚就不再执行。其特点是：既判处一定的刑罚，又暂不执行，但在一定的期限内保留执行原判刑罚的可能性。缓刑不是一种独立的刑种。从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是一种刑罚裁量制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也可以说是一种刑罚执行制度。

1．缓刑与死刑缓期执行的区别。二者虽然都是有条件地不执行原判刑罚，都不是独立的刑种，但在适用对象、执行方法、考验期限和法律后果等方面存在本质区别：其一，适用对象不同。缓刑适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子；死刑缓期执行适用于应当判处死刑但不是必须立即执行的犯罪分子。其二，执行方法不同。对于被宣告缓刑的犯罪分子不予关押；而对被宣告死刑缓期执行的罪犯，则必须予以监禁，并实行劳动改造。其三，考验期限不同。缓刑的考验期可因所判刑种和刑期的不同而不同；死刑缓期执行的法定考验期限为2年。其四，法律后果不同。缓刑的法律后果就其在考验期内是否发生法定情形而有区别，或者是原判刑罚不再执行，或者是撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚按照数罪并罚的原则予以处罚；死刑缓期执行的法律后果根据缓期2年执行期间犯罪分子的表现，或者予以减刑或者执行死刑。

2．缓刑与免予刑事处罚的区别。免予刑事处罚，是法院对已经构成犯罪的被告人作出有罪判决，但根据案件的具体情况，认为不需要判处刑罚，因而宣告免予刑事处罚。缓刑和免予刑事处罚，都是在构成犯罪的前提下适用的，并且犯罪分子都没有被执行刑罚。两者的区别主要是：其一，适用的条件不同。缓刑是犯罪分子被判处了一定的刑罚以后，基于缓刑的条件而适用的；免予刑事处罚，则是基于犯罪分子具备法定的免除处罚的条件而适用的。其二，法律后果不同。缓刑是在人民法院对犯罪分子作出有罪判决并判处刑罚的基础上暂缓执行刑罚，但同时保持执行刑罚的可能性，如果犯罪分子在缓刑考验期再犯新罪或者被发现漏罪，或者违反法律、行政法规及有关规定，就要撤销缓刑，执行原判刑罚。被宣告免予刑事处罚的犯罪分子，不存在曾经被判过刑罚和仍有执行刑罚的可能性的问题。

3．缓刑与暂予监外执行的区别。根据《刑事诉讼法》第254条的规定，暂予监外执行，是指被执行有期徒刑或者拘役的罪犯，出现了法律规定的特殊情形，不适宜在监狱或拘役所关押执行，而暂时采取的一种变通执行方法。缓刑与暂予监外执行的犯罪分子都没有被关押，都是在社会上改造。两者之间的区别主要表现在：其一，性质不同。缓刑是附条件暂缓执行原判刑罚；暂予监外执行是刑罚执行过程中的具体执行场所的临时性变化，并非不执行原判刑罚。其二，适用对象不同。缓刑只适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子；暂予监外执行适用对象一般是在身体、生理或者生活上有特殊情形的被判处有期徒刑或者拘役的罪犯。[17]其三，适用的条件不同。缓刑的适用，是以犯罪分子犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，暂不执行刑罚对所居住社区没有重大不良影响为基本条件；监外执行的适用，须以犯罪分子患有严重疾病需要保外就医，生活不能自理且适用监外执行不致危害社会，以及怀孕或者正在哺乳自己的婴儿等不宜收监执行的特殊情形为条件。其四，适用的方法不同。缓刑应在判处刑罚的同时予以宣告，并应依法确定缓刑的考验期；监外执行是在判决确定以后适用的一种变通执行方法。其五，法律后果不同。被判处缓刑的犯罪分子，在考验期限内，并不是执行刑罚，只有出现了刑法所规定的撤销缓刑的条件时，才有可能执行刑罚；监外执行仍然是在执行刑罚，在监外执行的过程中，一旦影响在监内执行的具体情况消失，即便罪犯在监外未再违反任何规定，只要刑期未满，仍应收监执行。其六，适用的法律依据不同。适用缓刑的依据是刑法中的有关规定；适用监外执行的依据是我国刑事诉讼法的有关规定。

刑法关于缓刑制度的设立，从缓刑的适用条件上来看，体现了宽严相济、惩罚与教育相结合的刑事政策；从缓刑由人民法院宣告、对宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内实行社区矫正来看，体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线。适用缓刑，有助于克服短期自由刑易产生罪犯交叉感染的弊害，避免司法资源的过于负担，有助于更好地实现刑罚的目的和刑罚社会化，也有利于社会安定、家庭稳定。

（二）缓刑的适用条件

1．一般缓刑的适用条件。根据《刑法》第72条、第74条的规定，适用一般缓刑必须具备下列条件：

（1）缓刑只适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。首先，所谓“被判处拘役或者3年以下有期徒刑”，不是指法定刑，而仅指宣告刑（包括宣告为3年有期徒刑）。即使犯罪分子所犯之罪的法定刑为3年以上有期徒刑，但如果具有减轻处罚情节而被判处3年以下有期徒刑的，也可以适用缓刑。其次，被判处管制或者单处附加刑的，由于管制是限制一定的人身自由，而单处附加刑不涉及剥夺或者限制人身自由，故不适用缓刑。最后，对于一人犯数罪的，实行数罪并罚后，如果决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，仍可以宣告缓刑。

（2）适用缓刑确实不致再危害社会。具体而言，只有同时符合以下四个条件，才能适用缓刑：一是犯罪情节较轻；二是有悔罪表现；三是没有再犯罪的危险；四是宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。认定犯罪分子是否不致再危害社会，也即没有再犯罪的危险，应当根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，综合分析、全面考虑。犯罪情节通常包括动机是否卑鄙，手段是否恶劣，后果是否严重等等。悔罪表现一般是指是否真诚认罪、决定悔过，是否如实交代自己罪行，是否检举、揭发同伙罪行，是否积极退赃，是否主动减轻犯罪后果等等。宣告缓刑对所居住社区是否具有重大不良影响，需要根据社区环境（包括犯罪分子家庭环境），联系犯罪分子所犯之罪与社区环境的关系，进行客观判断。不能以社区部分居民反对缓刑为由，简单地认定宣告缓刑对所居住社区有重大不良影响。

（3）犯罪分子必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。累犯屡教不改，主观恶性较深，有再犯之可能性，适用缓刑难以防止其再危害社会，因此，对累犯不能适用缓刑。犯罪集团的首要分子，因为其罪行严重，如适用缓刑，依然可能组织、领导犯罪集团的犯罪活动，故不得适用缓刑。

具备上述条件的，就可以宣告缓刑。对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。

2．战时缓刑的适用条件。《刑法》第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪年人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”根据这一规定，适用战时缓刑的条件是：

（1）适用的时间必须是在战时。所谓战时，根据《刑法》第451条的规定，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。

（2）适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑的，不能适用此种缓刑。同时，根据《刑法》第74条关于对累犯不适用缓刑的规定，构成累犯的犯罪军人同样不适用战时缓刑。

（3）适用的基本依据只能是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。是否有现实危险，则应根据犯罪军人所犯罪行的性质、情节、危害程度，以及犯罪军人的悔罪表现和一贯表现作出综合评判。

从上可以看出，战时缓刑是一种特殊缓刑，但实际上是刑事责任消灭的一种特殊方式。

3．一般缓刑与战时缓刑的区别。战时缓刑制度是刑法缓刑制度的重要补充，它与一般缓刑制度共同构成了我国缓刑制度的整体。但二者也有区别，主要表现在以下几个方面：一是适用对象不同。一般缓刑可以适用于除累犯以外的被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子；战时缓刑则适用于除累犯以外的被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人。二是适用时间不同。一般缓刑的适用无时间方面的限制；战时缓刑则只能在战时适用。三是适用根据不同。一般缓刑的适用根据是“没有再犯罪的危险、对所居住社区没有重大不良影响”；战时缓刑的适用根据则是在战时状态下适用缓刑“没有现实危险”。四是适用方法和考察内容不同。一般缓刑必须是在宣告缓刑的同时依法确定缓刑考验期，考验期内的考察内容为犯罪分子是否具有《刑法》第77条规定的情形；战时缓刑没有缓刑考验期，缓刑的考验内容为犯罪军人是否具有立功表现。五是法律后果不同。一般缓刑的法律后果为，无论缓刑是否被撤销，所宣告的罪刑仍然成立；而战时缓刑在犯罪军人确有立功表现的条件下，原判刑罚可予撤销，不以犯罪论处，即罪与刑同时消灭。

（三）缓刑的考验期限与考察

缓刑的考验期限，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。缓刑是对所判处的刑罚有条件的不执行，为了考察被缓刑人是否遵守这种条件，因此，在宣告缓刑的同时，应当确定一个对犯罪分子适当的考验期，才能使缓刑制度发挥积极的效用。

根据《刑法》第73条的规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。人民法院在对犯罪分子判处刑罚并宣告缓刑的同时，应当根据上述规定，结合案件具体情况，确定适当的缓刑考验期限。缓刑考验期的长短应以原判刑罚的长短为前提，可以等于或适当长于原判刑期，但以不超过原判刑期一倍为宜，也不能短于原判刑期。缓刑考验期限过长，将会影响犯罪分子改造的积极性；缓刑考验期限过短，则起不到对犯罪分子考察的作用，影响缓刑制度的严肃性。此外，在确定具体的缓刑考验期时，应根据犯罪情节和犯罪分子个人的具体情况，灵活适用。

根据《刑法》第73条第3款的规定，缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。所谓“判决确定之日”，即判决发生法律效力之日。判决确定之前先行羁押的时间，不能折抵缓刑考验期限。一审判决缓刑的案件，人民法院应当对被适用缓刑而正被羁押的被告人变更强制措施，或者取保候审，或者监视居住，等待上诉、抗诉期限届满或者二审判决生效后，再交付执行。

根据《刑法》第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：一是遵守法律、行政法规，服从监督；二是按照考察机关的规定报告自己的活动情况；三是遵守考察机关关于会客的规定；四是离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

根据《刑法》第72条第2款的规定，宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。在此情形下，犯罪分子必须同时服从禁止令。[18]根据《刑法》第76条的规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。[19]此外，根据《刑法》第72条第2款的规定，缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。

（四）缓刑考验期满与缓刑的撤销

缓刑考验期满，是指犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，没有严重违反有关缓刑的监督管理规定，没有严重违反法院判决中禁止令，并且经过了考验期限。根据《刑法》第76条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，如果不具有上述四种情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

缓刑的撤销，是指由于犯罪分子在缓刑考验期内没有遵守法律规定的缓刑条件，而将原判决宣告的缓刑予以撤销，对犯罪分子执行原判刑罚甚至实行数罪并罚。根据《刑法》第77条的规定，缓刑的撤销包括四种情形：

1．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。对于这种情形下的被宣告缓刑的犯罪分子，即使缓刑考验期满后才发现其在缓刑考验期内犯新罪的，也应当撤销缓刑。因为根据《刑法》第77条的明文规定，被宣告缓刑的犯罪分子只要“在缓刑考验期限内犯新罪”的，就应当撤销缓刑，而未强调发现“在缓刑考验期限内犯新罪”的时间。当然，这里也要符合追诉时效的规定。

2．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。如果原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。对于这种情形下的被宣告缓刑的犯罪分子，在经过了缓刑考验期后才发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不应撤销缓刑。因为根据《刑法》第77条的明文规定，被宣告缓刑的犯罪分子只有“在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决”的，才能撤销缓刑；如果“在缓刑考验期内没有发现”判决宣告以前还有其他罪没有判决，就不能撤销缓刑，只能对新发现的罪作出判决并执行。

3．被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。根据自2002年4月18日起施行的最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》，“根据《刑法》第77条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。” 这种情形的缓刑撤销，其中的“违反法律”，不包括违反刑法规范，否则属于前述第一种情形的缓刑撤销；违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，必须是情节严重。

[1]有学者指出：这是存在争议的问题，即5年的起算日是指前罪的受刑最终日，还是受刑最终日的次日？因为在司法实践中，并不是受刑最终日的次日才释放受刑人，而是在受刑最终日的当天释放受刑人。当行为人于释放之日再犯应当判处有期徒刑之罪时，既可以说是在受刑最终日犯罪，也可能说是在刑罚执行完毕之后犯罪。如果采取前者的立场，则不属于累犯，而是数罪并罚的问题（后罪的刑罚与前罪尚未执行的1天实行并罚）；如果采取后者的立场，则属于累犯，应从重处罚，不存在数罪并罚的问题。参见张明楷：《刑法学》（第四版），515页，法律出版社，2011。

[2]在这里，要将“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”区别开来。所谓形迹可疑，是指人的举动、神色不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。“犯罪嫌疑”，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认为特定人有作案嫌疑。

[3]  2010 年 12 月 22 日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》指出：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”

[4]参见祝铭山主编：《中国刑法教程》，196页，人民法院出版社，1998。

[5]杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第二版），246页，北京大学出版社，1998。

[6]通说理论认为，立法上并没有要求犯罪嫌疑人、被告人必须丧失人身自由，自首的本质在于犯罪人犯罪以后主动认罪，将自己交付国家追诉。认定余罪自首的重点不在于犯罪嫌疑人是否被剥夺了人身自由，而在于交代的是否是“余罪”。参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），600页，高等教育出版社，2002。还有观点认为，由于监视居住、取保候审只是限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，他们仍然有基本的人身自由，存在着自动投案的选择，如果他们交代司法机关尚未掌握的余罪，应视为一般自首。参见孙国祥主编：《刑法学》（第二版），237页，科学出版社，2012。本书赞同通说观点。

[7]  《办理职务犯罪案件认定自首、立功的意见》第1条“关于自首的认定和处理”以及第3条“关于如实交代犯罪事实的认定和处理”仍然坚持了这一做法。即：没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

[8]  《处理自首和立功问题意见》指出，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：一是按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；二是按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；三是带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；四是提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。

[9]参见马克昌主编：《刑罚通论》，485页，武汉大学出版社，1999。

[10]张明楷：《刑法学》（第四版），530~531页，法律出版社，2011。

[11]  这一电话答复的主旨仍适合于现行刑法的适用。

[12]  参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），286页，北京大学出版社、高等教育出版社，2011。

[13]如果刑法条文规定将同种数罪规定为一罪的法定刑升格的情节，就不得实行数罪并罚。

[14]但是,在新罪所判处的刑期比前罪尚未执行的刑期短或者其相等的条件下，依“先减后并”方法决定执行的刑期，则不存在执行刑罚的最低期限提高的问题。

[15]有学者指出，现代意义上的缓刑制度一般认为应当是开始于马萨诸塞州波士顿市的鞋匠约翰·奥古斯特斯的实践。1841年，奥氏为救助一名酗酒犯，向法院申请保释，答应负责在狱外帮助犯人改过自新。法院同意其请求，经过一个多月的监督和劝导，效果甚好。于是法院以一分钱作为象征性罚金，撤销原来应当执行的监禁刑。这是现代意义上的缓刑制度的第一个实例。参见储槐植：《美国刑法》（第二版），335页，北京大学出版社，1996。

[16]刑罚暂缓宣告，也称“宣告犹豫”。这是一种广义上的缓刑，指对被告人所犯之罪确认后，在一定期限内不予宣告。在考验期限内，如果没有发生应当撤销缓刑的法定事由，即不再宣告对其所科处的刑罚的制度。刑罚暂缓执行，也称“执行犹豫”。这是一种狭义上的缓刑，是在对被告人宣告判处刑罚的同时宣告缓刑。如果在缓刑考验期限内，发生了应当撤销缓刑的法定事由，即撤销缓刑，执行原判刑罚；反之，期限届满后则不再执行所宣告的刑罚的制度。缓予起诉，也称“起诉犹豫”。这是对犯有轻微罪行的人，在一定期限内附条件暂缓起诉的制度。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），289页，北京大学出版社、高等教育出版社，2011。

[17]  《刑事诉讼法》第254条规定：“对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。对被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”

[18]相关内容参见本书第十五章第二节“管制”或者参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2011年4月28日《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（自2011年5月1日起施行）。

[19]《刑事诉讼法》第258条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”在我国，司法行政机关负责指导管理、组织实施社区矫正工作。县级司法行政机关社区矫正机构对社区矫正人员进行监督管理和教育帮助。司法所承担社区矫正日常工作。社会工作者和志愿者在社区矫正机构的组织指导下参与社区矫正工作。有关部门、村（居）民委员会、社区矫正人员所在单位、就读学校、家庭成员或者监护人、保证人等协助社区矫正机构进行社区矫正。参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2012年1月10日《社区矫正实施办法》（自2012年3月1日起施行）。