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共同犯罪的形式,是共同犯罪的形成、结构和共同犯罪人之间结合形式的总称。具体指共同犯罪是如何形成的,共同犯罪内部有无分工,以及共同犯罪是否具有组织形式。在刑法理论上,可以从不同的角度、以不同的标准,对共同犯罪的形式进行分类,目前的通说是“四类八种”分类法。

一、任意的共同犯罪和必要的共同犯罪

这是根据共同犯罪是否能够任意形成为标准进行划分的共同犯罪形式。

任意的共同犯罪,是指刑法分则中规定的一人能够单独实施的犯罪,而由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。例如,故意杀人罪、爆炸罪、抢劫罪、盗窃罪、放火罪等,既可以由一个人单独实施,也可以由二人以上共同实施,二人以上共同故意实施这些犯罪的,就是任意的共同犯罪。司法实践中的绝大多数共同犯罪都是任意共同犯罪。对这种共同犯罪,应当根据刑法总则规定的共同犯罪的条款结合刑法分则规定的具体犯罪的条文定罪量刑。

必要的共同犯罪是指刑法规定必须二人以上才能构成的犯罪。它以犯罪主体二人以上为必要条件。根据刑法分则的规定,必要共同犯罪主要有两种形式:一是聚众性共同犯罪,这是以不特定多数人的聚合行为为犯罪构成要件的共同犯罪。如聚众斗殴罪、聚众持械劫狱罪等等。这类犯罪在罪名上大多被冠以聚众二字,但需要注意的是,被冠以聚众二字的犯罪也并非都是共同犯罪。例如,《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪,刑法规定只处罚首要分子,或者说只有首要分子才是该罪主体,只有首要分子的组织、策划、指挥行为是犯罪行为。当首要分子为二人以上,共同组织、策划、指挥聚众犯罪时,构成共同犯罪自不待言。但当首要分子只有一人时,就是一人以聚众方式犯罪,虽有其他参与者,由于刑法对一般参加者的行为不以犯罪论处,也就无共同犯罪可言。由此可见,聚众犯罪的成立不以首要分子为限时,同时成立必要共同犯罪;聚众犯罪的成立限于首要分子时,只有当首要分子为二人以上时,才成立必要共同犯罪。二是集团性共同犯罪,即以组织、领导或者参加犯罪集团为构成要件的共同犯罪。如《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪,第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪都属此类犯罪。

至于对行犯是否属于必要的共同犯罪,理论界存有争议。所谓对行犯,亦称对向犯,是指二人以上互以双方的对应行为的存在为条件的犯罪。根据我国刑法规定,对向犯有的规定为同一罪名并适用同一法定刑,如招标人与投标人均构成串通投标罪;有的规定为不同罪名并适用不同的法定刑,如行贿罪与受贿罪。我们认为,对向犯一概作为共同犯罪形式不够恰当。因为对行犯中双方行为人故意的内容可能不同,其中一罪的完成也可能不以他罪的成立与完成为条件,二者均有独立的犯罪构成,行贿与受贿即是如此。而且对向的双方还有可能只有一方的行为构成犯罪,如一方不知他人有配偶而与之结婚,则只有有配偶的一方成立重婚罪,另一方根本谈不上犯罪。

对必要的共同犯罪的认定和处理,由于刑法分则对各种地位和作用不同的犯罪分子作了专门的的处罚规定,因而大多不必适用刑法总则中关于共同犯罪的规定,直接以刑法分则的相关规定来定罪量刑。但是,由于在必要共同犯罪(如聚众犯罪)中,共同犯罪人参与犯罪的程度以及所起的作用仍然有区别,因此不排除适用刑法总则关于共同犯罪规定的可能。

二、事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪

这是根据共同犯罪故意形成的时间为标准进行划分的共同犯罪形式。

事前通谋的共同犯罪,是指共同犯罪人在着手实行犯罪以前已经形成共同犯罪故意的共同犯罪。这里的“通谋”,通常指共同犯罪人之间犯罪意思的相互联络、沟通,通谋的内容可能是拟定实施犯罪的性质、方法、地点、时间、分工,也可能是犯罪后湮灭罪迹,分配赃物等;通谋的形式可以是口头形式,也可以是书面形式;可以是全面的策划、也可以是简单的表态。只要共同犯罪故意是在着手实行之前形成的,不论采取什么形式通谋,通谋程度如何,都不影响事前通谋的共同犯罪的成立。这种共同犯罪在实际生活中较多,与事前无通谋的共同犯罪相比,它使共同犯罪更容易得逞,更具有危险性。刑法对此有明确规定的有第310条规定的窝藏、包庇罪,第349条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。第310条第2款规定“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”第349条第3款规定“犯前两款罪,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”

事前无通谋的共同犯罪,是指共同犯罪人在着手实行犯罪时或实施犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。这种共同犯罪,往往是临时勾结。例如,甲正在殴打乙,恰逢丙路过,于是甲请丙帮忙,丙与甲将乙打成重伤。这就是事前无通谋的共同犯罪。司法实践中的一些突发性共同犯罪,基本上都属此类。一般来说,事前无通谋的共同犯罪往往是临时纠集,其主观意思的联络方式较为简单,在其他条件相同的情况下,比事前通谋的共同犯罪社会危害性要小些。

三、简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪

这是根据共同犯罪人之间有无分工为标准进行划分的共同犯罪形式。

简单的共同犯罪,是指各共同犯罪人直接实行某一具体犯罪客观要件行为的共同犯罪。在这种共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是实行犯。对此,刑法没有专门规定,但在司法实践中经常出现。这种共同犯罪形式各共同犯罪人必须共同实行犯罪。具体表现为以下三种情况:一是共同实行同样的行为,即各共同犯罪人共同实行同样的犯罪客观要件的行为,如甲、乙共同实施杀害丙的行为;二是各共同犯罪人实行不同的行为,但实施的都属于犯罪客观方面要件的行为。如甲、乙共同对丙实施抢劫,甲用凶器对丙威胁,乙对丙搜身将其财物抢走;三是对不同对象分别实行犯罪,即各共同犯罪人共同实施某一犯罪,但分别对不同的对象实行犯罪行为。

复杂的共同犯罪,是指各共同犯罪人之间存在一定分工的共同犯罪。这种共同犯罪表现为:组织犯对整个犯罪活动进行策划、指挥和领导;教唆犯教唆他人,使他人产生实行犯罪的故意;实行犯直接实行犯罪(实施该种犯罪构成客观方面要件的行为),帮助犯在物质和精神上帮助他人实行犯罪,使他人的犯罪易于实行。由于共同犯罪人存在分工,参与共同犯罪的行为各不相同,因而叫做复杂的共同犯罪。

简单的共同犯罪是各共同犯罪人都共同实行了作为犯罪构成客观要件的行为,都是实行犯,因而处理起来较容易;而复杂的共同犯罪中,有的共同犯罪人实施的是犯罪构成客观要件的行为,有的实施的则是非犯罪构成客观要件的行为,因而对共同犯罪人进行处罚时,实行犯、教唆犯、帮助犯等要分别承担不同的刑事责任。

四、一般的共同犯罪和有组织的共同犯罪

这是根据共同犯罪人之间有无组织形式为标准进行划分的共同犯罪形式。

一般的共同犯罪,是指各共同犯罪人为实施特定犯罪而组合的不存在组织形式的共同犯罪。这种共同犯罪形式的特点在于:共同犯罪人之间没有组织,他们只是为了实施某一特定犯罪而临时结合在一起,一旦特定犯罪实行完毕,这种共同犯罪形式也就不复存在了。一般的共同犯罪可以是事前通谋的共同犯罪,也可以是事前无通谋的共同犯罪;可以是简单的共同犯罪,也可以是复杂的共同犯罪。

有组织的共同犯罪,亦即犯罪集团,是指各共同犯罪人之间建立起组织形式的共同犯罪。在司法实践中,常见的犯罪集团有走私集团、拐卖人口集团、盗窃集团、黑社会性质犯罪集团、恐怖活动集团等。

《刑法》第26条第2款规定:“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。”根据该规定,犯罪集团的成立必须具备的条件是:其一,犯罪主体数量的特定性。犯罪主体的数量必须在三人以上。三人以上包括三人在内,只有三人或超过三人共同进行犯罪活动的,才可能成立犯罪集团。其二,犯罪目的的明确性。犯罪集团总是为共同实施犯罪而组成,以实施某一种或者几种犯罪为目的。这种犯罪目的,可能在该集团策划成立时确定,也可能在共同实施犯罪的过程中逐渐形成。其三,犯罪活动的组织性。犯罪集团的重要成员固定或基本固定,内部有领导和被领导的关系,有首要分子、骨干分子,还有一般成员。首要分子组织、领导、指挥其他集团成员进行犯罪活动。犯罪人之间通过一定的组织形式结合在一起。此乃判断该组织是否构成犯罪集团的一个根本特征。其四,犯罪成员的稳定性。犯罪集团的成员较为固定,所谓的“较为固定”,是指以实施多次犯罪为目的而组织起来,组织体准备长期存在,在实施一次具体犯罪后,其间的相互联系和组织形式仍然存在。较为固定,是就准备长期存在而言的,并不以事实上长期存在为必要。所以,只要查明各共同犯罪人是以实施多次或不定次数犯罪为目的而组织起来,即使没有来得及实施犯罪,都不影响成立犯罪集团。当然,如果共同实施多次或不定次数犯罪的目的不是经过通谋确定的,而是通过共同实施犯罪行为形成的,那就要有两次以上的犯罪事实,才能认定该犯罪群体是犯罪集团。

犯罪集团由于人多势众,犯罪时间长,作案次数多,手段残忍,具有疯狂的破坏性和极大的危害性,是最危险的共同犯罪形式,历来是我国刑法打击的重点。对犯罪集团,刑法分则有规定的,按照刑法分则的规定处罚,刑法分则没有规定的,应区分主犯、从犯、胁从犯,分别予以不同的处罚。

目前司法实践中经常使用犯罪团伙这一概念,我国刑法规定了犯罪集团和一般共同犯罪,而没有规定犯罪团伙。犯罪团伙,通常用于概称三人以上共同实施犯罪的情况。对于犯罪团伙属于什么形式的共同犯罪,理论上存在不同的意见。有的认为犯罪团伙就是犯罪集团,有的认为犯罪团伙是介于一般共同犯罪与犯罪集团之间的共同犯罪形式,有的认为犯罪团伙是犯罪集团与犯罪结伙的合称,有的认为犯罪团伙包括犯罪集团和一般共同犯罪。多数学者认为最后一种观点是可取的,即犯罪团伙是指三人以上结成一定组织或纠合比较松散的共同犯罪形式。这样既符合法律规定,又符合审判实际情况。对该类案件的处理,应当具体情况具体分析:凡其中符合刑事犯罪集团基本特征的,应按犯罪集团处理;不符合刑事犯罪集团基本特征的就按一般共同犯罪处理。由于这不是严格意义上的法律概念,在处理这类案件时,在各种法律文书中要避免使用犯罪团伙的提法。

恐怖组织犯罪集团、黑社会性质组织犯罪集团,是一种特殊形式的犯罪集团,相对一般犯罪集团而言具有更大的社会危害性,因此,刑法对其作出了特别规定。