犯罪客观方面概述
一、犯罪客观方面的概念
犯罪客观方面，是指刑法所规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。它具有以下特征：
（一）犯罪客观方面具有刑法规定性
我国刑法分则性条文通常比较明确、具体地规定了各种犯罪的客观方面的内容。当然，有些犯罪由于其客观方面的内容比较明显、并非常人不能认识，刑法便没有详细描述其客观方面，但人们可以从刑法对罪名的规定中把握其客观方面的要件。例如，关于故意杀人罪，《刑法》第232条只是简单地规定了“故意杀人的……”，这是由于故意杀人罪是众所周知的一种自然犯罪，其客观方面包括非法剥夺他人生命的危害行为和致人死亡的危害结果，易于认识。由于犯罪客观方面是刑法明文规定的，因此必须严格依照刑法的规定确定其具体内容。此外，还应注意的是，我国刑法分则性条文对犯罪主观方面的描述在事实上也可能包含了客观方面的内容。例如，《刑法》第312条第1款规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”其中的“明知是犯罪所得及其产生的收益”，表面上看只是属于犯罪主观方面的内容，其实，该规定同时表明该罪客观方面的部分内容，即“行为对象”必须是“犯罪所得及其产生的收益”。
（二）犯罪客观方面以客观事实特征为内容
客观与主观是一相对范畴。从实践结构上看，客观是指人的外在活动及其结果，主观是指支配人的外在活动的主观意识。犯罪行为作为人的一种活动，可以分为主观和客观两个方面的事实。一人基于某种动机，产生实施某种犯罪的意图，设想通过具体的活动来实施和完成犯罪，并且作出该犯罪的决定，这就是其犯意形成即主观方面的犯罪心理活动。与主观方面相对应的是客观方面。客观方面是主观方面的客观化及客观表现，即行为人在有意识、意志的心理态度支配下表现在外的事实特征，如行为、犯罪（行为）对象、结果等。由于本书采用的是通说的犯罪构成理论，而通说犯罪构成要件理论已将犯罪客体作为犯罪构成的一个独立的共同要件，[①]因而，犯罪客观方面是犯罪客体之外的客观事实特征。
（三）犯罪客观方面是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征
具体犯罪的客观事实特征是多方面的，但并非一切客观事实特征都可以成为犯罪客观方面的内容。犯罪客观方面的内容旨在说明在怎样的条件下，通过什么样的行为，侵害刑法所保护的社会关系。例如，妨害作证罪的客观方面要件，说明行为是通过暴力、胁迫、贿买等方法，阻止证人作证或者指使他人作伪证，妨碍司法活动。不能说明侵犯刑法所保护的社会关系的客观事实特征，则不具有犯罪客观方面内容的资格。
（四）犯罪客观方面是成立犯罪所必须具备的客观因素
不具备客观方面，就表明没有侵害刑法保护的社会关系的客观事实，因而就不能构成犯罪，这是由反对主观归罪、坚持主客观相统一的刑法原则决定的。
二、犯罪客观方面的要件
犯罪客观方面的要件，也称犯罪客观方面的内容或犯罪客观要件，是指犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的条件。犯罪客观方面的要件是犯罪客观方面这一范畴的一个下位概念，是指刑法分则中某种犯罪成立在客观方面应当具备的客观要素。
犯罪客观方面的要件具体表现为危害行为、危害结果，以及行为的时间、地点、方法（手段）、对象。其中，危害行为是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件；危害结果是大多数犯罪成立在客观方面必须具备的要件；特定的时间、地点、方法（手段）以及对象，则是某些犯罪成立而在犯罪客观方面必须具备的要件。传统的刑法理论通常将危害行为称为犯罪客观方面的必要要件，危害结果、特定的时间、地点、方法（手段）以及对象则称为犯罪客观方面的选择要件。
此外，危害行为与危害结果之间的因果关系，是研究犯罪客观方面中的一个重要问题，但刑法因果关系只是危害行为与危害结果之间的联系，并不是犯罪客观方面的要件。
三、研究犯罪客观方面的意义
（一）有助于区分罪与非罪的界限
没有犯罪客观方面的要件，则失去了构成犯罪和承担刑事责任的客观基础。对一切犯罪来说，危害行为的有无是决定犯罪成立与否的标志，无行为则无犯罪。因为仅有思想而没有将思想外化为行为，就不可能有社会危害性，自然不成立犯罪。对于某些犯罪来说，危害结果及特定的行为时间、地点和方法的有无也是区分罪与非罪的重要标准。例如，过失犯罪以具备特定危害结果为要件，如果没有发生法律所规定的危害结果，过失行为就不能认定为犯罪。再如，捕捞水产品的行为若不是在禁渔期、禁渔区或者使用禁用的工具、方法实施的，就不成立《刑法》第340条的非法捕捞水产品罪。
（二）有助于区分此罪与彼罪以及犯罪完成与未完成形态的界限
犯罪客观方面往往与犯罪客体有密切联系。客观方面不同，往往犯罪侵害的客体也随之不同。另有一些犯罪，在刑法中规定的犯罪客体、犯罪主体或犯罪主观方面都是相同的，此罪与彼罪的区分主要表现为行为方式的不同。例如，盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等以非法占有为目的而侵犯财产的各种犯罪之间的区别，就是如此。这也就是立法对犯罪客观方面要件往往要加以具体规定的原因所在。在成立犯罪的前提下，犯罪完成与未完成形态的标准也主要在于犯罪客观方面要件是否具备。例如，故意杀人罪既遂与未遂的区分标准就在于是否发生了被害人死亡的结果。
（三）有助于正确分析和认定犯罪的主观方面要件
犯罪主观方面支配犯罪客观方面，犯罪客观方面是犯罪主观方面的外部表现即客观化，犯罪意图只有通过犯罪行为才能实现。因此，研究犯罪客观方面，有助于正确分析和认定犯罪主观方面要件中的罪过、动机、目的等内容。总之，正确认定犯罪的客观方面特征，可以为查清行为人的主观方面要件提供可靠的客观基础。
（四）有助于正确量刑
对于犯罪客体和犯罪主观方面大致相同的犯罪来说，衡量其社会危害程度，主要取决于犯罪客观方面的一些事实。例如，同样是盗窃罪，量刑的轻重有时在很大程度上取决于盗窃财物数量的多少。此外，实施犯罪的方法、手段以及时间、地点等，虽然对大多数犯罪的定罪并无影响，但对具体案件不同的危害程度有或大或小的影响。因此，我国刑法中的有关量刑的规定，都要求量刑时要充分考虑到相关客观情况对犯罪危害程度的影响。
危害行为
危害行为，是犯罪构成客观方面的中心因素，是一切犯罪构成在客观方面都必须具备的要件。没有危害行为就没有犯罪，自然也就没有刑事责任可言。研究和把握刑法上作为犯罪客观方面要件的危害行为的内涵及其表现形式，具有重要价值。
一、危害行为的概念和特征
危害行为，是指人在其意志支配下实施的危害社会的身体动静。危害行为具有以下几个特征：
第一，危害行为是行为人的身体动静。这是危害行为的外在特征，即危害行为的有体性特征。其中，“动”是指身体积极的动作，而“静”则是指身体的消极的静止。在现实生活中，凡能够引起客观外界发生一定的变化的人的身体动静，都是人的行为。如果没有表现于外部的客观的、物理的身体的举动和静止（如人的内心思考等），就谈不上存在刑法上的危害行为。强调危害行为必须是行为人的身体动静，是为了坚决贯彻“对思想不得为非”的做法，反对“思想犯罪”。[②]
第二，危害行为是受行为人意志支配的行为。这是危害行为的内在特征，即危害行为的有意性特征。只有在人的意志支配下实施的行为，才具有由刑法进行调整的价值并达到刑法调整所预期的目的。一般来说，人的行为都为自己的意志所支配，但人首先要对客观外部世界有所认识，然后根据自己的认识，形成决定行为的意志，从而在意志的支配下，选择是否行动以及实施行为的方式、方法。然而，有时人的行为因人无意识而不受自己的意志支配，如梦游者在梦游时实施的放火行为；或者行为人对自己行为的内容有所了解，但却不能支配行为，如门卫被歹徒捆绑，无法同歹徒搏斗，也无法报警，致使单位财物被抢。这些行为在客观上都具有一定的社会危害，但由于不能反映行为主观心理态度，所以不能作为危害行为。这类无意识或者无意志的行为，主要包括四类：一是人在睡梦中的行为；二是人在精神错乱状态下的行为；三是人在不可抗力作用下的行为；四是人在身体受到强制情况下的行为。
第三，危害行为客观上必须对社会有危害并为刑法所规制。强调行为具有的社会危害性，这是对危害行为的社会价值的判断，即危害行为与一般意义的行为不同，它是已经或者可能给社会造成危害后果的行为。如果某一行为没有任何社会危害性甚至是对社会有益的（如正当防卫行为），则可以肯定该人的行为不能构成犯罪。此外，危害行为还必须为刑法所规制，这是对危害行为的刑法规范评价。
二、危害行为的表现形式
刑法中的危害行为表现形式多种多样，刑法理论对此概括为两种基本形式，即作为与不作为。[③]
（一）作为
作为，是指行为人以积极的身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。在刑法中的作为，是指行为人违反了禁止性的刑法规范，即刑法禁止人们实施一定的行为，而行为人却积极地施行之。[④]刑法中规定的大多数犯罪，都可以由作为实施，其中许多只能通过作为实施，如抢劫罪、抢夺罪、强奸罪、诬告陷害罪等等。作为除了要具备危害行为的三个特征之外，还必须表现为身体活动的积极举动，身体的静止不可能实施作为犯罪。
作为的实施一般是由人的一系列积极举动组成，而不是个别孤立的动作，因此不能机械地将一个犯意所支配的若干有机联系的动作和活动环节，分解为多个作为。
作为的实施方式多种多样，主要表现为以下几种：
1．利用自己身体的作为。这是最常见的作为方式。无论是利用身体的哪个部位的动作，只要符合作为的特点，就是作为的具体实施方式。例如，行为人既可以是利用四肢，拳打脚踢的伤人、杀人，也可以是口出秽言的侮辱，眼神示意的教唆，等等。
2．利用物质性工具的作为。这种作为方式的特点是，行为人利用工具的某种属性作用于犯罪对象使对象产生某种改变从而侵害或威胁犯罪客体，是一种最常见的作为实施方式。物质工具的种类很多，除了刀枪棍棒、绳索毒药等普通作案工具以外，各种现代化的高科技产品都可能成为实施危害行为的工具。自身的动作加上一定的工具，极大地加强了行为的力度和作用的范围，从而使行为更具危害性和危险性。
3．利用自然力的作为。自然力包括水火雷电等自然现象。自然力本身蕴涵着巨大的能量，它既可以利用来造福人类，又可以被犯罪分子利用实施犯罪，如放火、决水、爆炸等。
4．利用动物的作为。即利用动物的某种行为来达到危害社会的目的。例如唆使豢养的恶狗咬人，利用毒蛇咬人来达到杀人的目的等。
5．利用他人行为的作为。即行为人将他人作为工具加以利用而实施危害行为，主要是指利用无责任能力的人和主观上无罪过的人实施危害行为。例如，行为人利用无责任能力的精神病人杀人，教唆未满14周岁的人实施放火、决水行为，等等。
（二）不作为
不作为是危害行为中与作为相对的另一种表现形式。不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。
1．不作为的特殊构成条件
不作为也同作为一样，应该具备危害行为的三个基本特征，但不作为在构成上有一定的特殊性，需要具备以下特殊的构成条件：
（1）行为人负有实施某种行为的特定法律义务（作为义务）。这是构成不作为的前提条件。构成不作为的特定义务，是行为人在特定的社会生活中，基于某种特定的社会关系而产生的必须积极实施某种行为的义务。行为人只有在负有特定义务的前提下，才具有不作为的可能性，因此，对于决定成立不作为的作为义务范围的要有准确理解，也即对于不作为的义务来源要有明确的界限。
不作为的义务来源包括以下几种：
①法律明文规定的义务。这里的法律明文规定的义务，是指在国家立法中被认可的强制性或者命令性的行为规范，它包括刑法规定的义务和其他法律规定但经由刑法所认可的法律义务。例如，《婚姻法》规定了“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务”。因此，拒绝抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。在这里需要注意的是，其他法律明文规定的义务只有经刑法认可的，才能被视为作为义务的根据。换言之，只有当其他法律、法规规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为法律义务的根据。
②职务或业务上要求的义务。担任某种职务或者从事某种职业的人，其职务的本身和业务的性质，就决定了他负有某种特定的义务。例如，值班医生有抢救危重病人的义务，值勤消防队员有消除火患的义务。严格地讲，职务或业务上的义务亦属于法律明文规定的义务，因为这类义务一般都由各种法规、条例、规章等所规定，其效力的根据仍在于法律的规定。但是，职务或业务上要求的义务，是以担任相应的职务或从事相应的业务为前提，即行为人的作为义务往往同规章制度的规定或者自己的职责紧密结合的，因此，与一般法律明文规定的义务相比，又有显著的不同。
③法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。如果一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，从而使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可能成立不作为形式的危害行为。在司法实践中，法律行为引起义务的情况，主要是由合同行为所引起的义务。例如，在一劳务合同中，某人被雇佣为照看幼儿的保姆后，就有责任看护好幼儿并履行使其免受意外伤害的义务。有学者还指出，法律行为引起义务的情况，还包括某些情况下的自愿行为。例如，无因管理。行为人自愿承担某项义务后，不履行相应的职责，造成严重后果后果的，则需承担相应的刑事责任。[⑤]
法律行为引起的义务，在理论和实践中并非简单且无异议的问题，它涉及到刑法与民法等非刑事法律调整界限的合理划分，甚至与人们的生活观念也密切相关。例如，房屋承租者多次催促房主修缮有倒塌危险的房屋，但房主仍不修缮，最终因该房倒塌而致承租者被砸死亡的，能否视为行为人因法律行为引起的义务而追究不作为犯罪的责任？理论可以但实践是否可行，需要进一步研究。
④先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危险结果发生的特定义务。如成年人带邻居儿童学游泳的行为，便产生了该成年人负有保护该儿童安全的义务。一般认为，先行行为性质本身既可以是合法的或者说是不违法的，也可以是违法的（包括一般违法行为和犯罪行为）。因为先行行为能否成为不作为的义务来源，关键并不在于其本身为合法行为（不违法）还是违法行为，而在于其所产生的结果是否超出了合理范围而增加了行为之外的危险，因而要求行为人对其加以防止。如果其所发生的结果并未超出行为性质所能包含的结果而产生不合理的危险，该先行行为就不能成为不作为的义务来源。例如，遵章的汽车司机将违章的行人撞伤导致其严重失血而有生命危险，或者某人误伤和自己一起到深山打猎的朋友至其严重失血而有生命危险时，他们都负有对受到伤害的人进行抢救的作为义务，否则就有可能构成不作为的犯罪。这是因为行为人的先行行为虽然合法或者不违法，但其所产生的结果使他人陷入了危险境地，他人的自救能力的低下或不能以及其存活可能与行为人特定之间的高度依赖性，决定了先行行为所产生的结果属于行为人必须加以防止的危险结果，因此，若不将该先行行为作为不作为的义务来源，显然不具有合理性。再如，行为人违反森林法的规定，滥伐林木，林木倒下时砸着他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人会导致死亡结果，但未予救助而致他人死亡。在这种情形下，由于滥伐林木且数量较大是《刑法》第345条第2款规定的犯罪行为，而第345条第2款并没有就该罪规定死亡结果，即造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在滥伐林木罪中。因此，应当将滥伐林木的犯罪行为，视为导致行为人负有抢救义务的先行行为，视案情认定为不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪，与滥伐林木罪并罚。在这里还需要注意的是：虽然先行行为可以是犯罪行为，但如果刑法对特定犯罪行为规定了结果加重犯或因严重结果的发生而成立重罪时，由于对加重结果可以评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，使得先行的犯罪行为并不引起行为人防止严重结果发生的义务。例如，行为人故意重伤他人，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助而径直离开现场，导致发生死亡结果的，只能按照故意伤害（致人死亡）罪论处；行为人非法拘禁他人，并对他人使用暴力，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，造成被害人死亡的，依照《刑法》第238条第2款之规定认定为故意杀人罪即可。在上述情况下，如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，本书认为这并不妥当。
重大道义上的义务应否成为不作为犯罪的义务来源，值得探讨。《德国刑法典》第323条C规定：“意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且不违背其他重要义务而不进行救助的，处1年以下自由刑或者罚金刑。” [⑥]法国、意大利等国刑法也有类似规定。我国刑法没有类似规定，因此重大道义上的义务不能成为不作为犯罪的义务来源。当然，对于重大道义上的义务成为不作为犯罪的义务来源，外国立法的借鉴以及国内外理论论证的资源并不缺乏，但仍有许多难点并未解决，如犯罪主体范围的确定问题，因此，还需要深入研究。
（2）行为人具有履行特定法律义务的能力。法律不强人所难，即法律不强求也不应该期待行为人在不具有履行义务能力的情况下不现实地履行义务。如果行为人根本没有履行特定法律义务的能力，其行为就不可能成立刑法意义上的不作为。至于行为人是否具有履行特定法律义务的能力，则应从行为当时行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。履行特定法律义务的能力，不仅意味着行为人具有实施防止结果发生的积极行为的能力，而且意味着具有防止结果发生的能力。
（3）行为人没有履行特定法律义务。行为人没有履行特定法律义务，是指行为人没有按照法律所期待或者要求的方式积极作为。既可以表现为不履行义务的消极行为，也可以是逃避履行义务的积极行为。例如，行为人逃税，既可以表现为应当申报纳税而拒不申报，也可以表现为实施一定的积极行为（如做假帐）来逃避纳税义务。此外，在犯罪构成并不要求结果发生时，在不作为犯罪中，危害结果并未发生并不妨碍不作为犯罪的构成，但在犯罪构成对结果有明确要求，危害结果事实上也发生时，只有行为人的不作为与危害结果之间具有因果关系，才可能构成不作为的犯罪。
警察的不作为犯罪认定问题是一个需要探讨的问题。《人民警察法》第21条规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。人民警察应当积极参加抢险救灾和社会公益工作。”该法第19条又规定：“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责”。根据《人民警察法》的上述规定，人民警察必须履行和承担特别的义务要求，否则构成不作为违法；情节严重的，则可能构成不作为的渎职方面的犯罪。当然，刑法中的不作为犯罪构成条件也应适合警察不作为的渎职方面的犯罪的认定。例如，某警察发现行为人持刀正在疯狂杀害一路人，在履行救助义务具有容易性、可能性的场合，拒不履行保护、救助义务，最后被害人死亡的，其不救助的行为应构成玩忽职守罪。此外，有学者还进一步认为：“在特殊情况下，其（警察）拒不履行救助、保护义务的不作为行为，也可能与作为的故意杀人具有等价值性。此时，应当主要考虑现场的情况和警察的犯罪心态，如果其系现场惟一能够救助、保护被害人的人，其履行救助义务也比较容易，但是其希望或者放任被害人死亡的故意心态极其明显，对该警察可以考虑定故意杀人罪，而不认定其玩忽职守。”[⑦]
2．不作为犯的理论分类
根据行为的表现形式，犯罪性质的危害行为可以分为作为和不作为；根据行为实施的不同形式，犯罪可以分为作为犯和不作为犯。不作为犯是指行为人以不作为的形式实施的犯罪。在刑法中，有的犯罪只能以作为的形式实施，有的犯罪只能以不作为的形式实施，有许多犯罪既能以作为的形式实施，也能以不作为的形式实施。
根据这种情形，理论上将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。
所谓纯正不作为犯，是指根据刑法的规定，只能单纯以不作为的行为方式才能构成的犯罪。例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪、第444条规定的遗弃伤病军人罪就是纯粹的不作为行为。
所谓不纯正不作为犯，是指以不作为的行为方式实施刑法规定的、以作为形式构成的犯罪。例如，刑法规定的故意杀人罪，通常是以积极的作为来实施，如枪击、刀砍、斧劈、绳勒、水淹，等等，但若以消极的行为实施杀人行为，如母亲故意不给婴儿喂奶致使婴儿饿死的，也构成故意杀人罪，这就是不纯正不作为犯。认定不纯正不作为犯，需要注意的是：法律并不处罚所有的不纯正不作为行为，而只是处罚在价值上可以与作为同等看待的不作为。对于不作为与作为之间是否具有同价值性，需要结合具体的案件进行分析。
危害结果
一、危害结果的概念和特征
一般而言，一种事物或现象所引起的另一事物或现象的变化或状态，即为结果。刑法意义上的危害结果，具有一般意义上结果的特征，但它是由危害行为引起的。所谓危害结果，是指危害行为对刑法所保护的社会关系的具体损害事实。危害结果有广义和狭义之分：广义的危害结果，是指行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果；狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，通常是指对直接客体所造成的损害事实。
危害结果具有以下特征：
1．原因的特定性。危害结果是由危害行为所引起的。虽有损害事实，但不是危害行为引起的，如动物、自然力等引起的后果，不是危害结果。同样，正当防卫、紧急避险等正当行为引起的损害后果，也不是刑法意义的结果。作为一种现象，危害结果总是出现在危害行为之后，但这并不是说凡是出现在危害行为之后的现象，就一定是危害结果。只有行为与结果之间具有因果联系，结果现象是由行为现象所引起，才是刑法意义上的危害结果。
2．损害的客观性。危害结果是由危害行为所引起的独立于行为人意志以外的客观现象。危害结果的客观外在表现可以是多种多样的。它既包括人身的伤亡情况，也包括物质的减少、损毁或者合法状态的改变的情形。
3．范围的确定性。由于事物间的广泛联系，一个犯罪行为引起的具体变化有时将是难以穷尽、确定的，因此，危害结果只是确定在一定的范围内，这一范围通常是由法律明文规定或认可的。例如，在保险诈骗罪的认定中，如果行为人采用了故意放火烧毁自己投保财产的方法来骗取保险金，虽然投保财产的被毁是行为人行为所引起的结果，但并不是构成保险诈骗罪所要求的结果（针对这一行为及其结果本身，依法可能成立放火罪等犯罪）。构成保险诈骗罪的危害结果只能是被骗取的数额较大以上的保险金或者具有其他严重、特别严重情节，这是由刑法明文规定的。
二、危害结果的种类
刑法上的危害结果，可以根据不同的标准从不同的角度进行分类，理论上主要有以下分类：
（一）直接结果和间接结果
根据危害结果和犯罪对象联系的紧密程度，危害结果可分为直接结果与间接结果。直接结果，是指由危害行为所直接造成的侵害事实，它与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介。例如，行为人向被害人开枪致其死亡，被害人的死亡就是行为人的枪击行为的直接结果。间接结果，是指由危害行为间接造成的侵害事实，它与危害行为之间存在独立的另一现象作为联系的中介。例如，行为人诈骗了被害人大量钱财以后，被害人因气恼而自杀，被害人的死亡就是行为人诈骗行为的间接结果。直接结果有助于正确定罪量刑；间接结果对量刑有影响。
（二）物质性结果和非物质性结果
根据危害结果的表现形态，可将危害结果分为物质性结果与非物质性结果。物质性结果，是指以物质性变化为表现形态的危害结果。物质性的结果一般是直观具体的，也可以说是有形的。例如，被害人已经死亡或身体受到伤害的程度；财物被损坏的数量、程度或者其存在的位置改变，等等。非物质性结果，是指以非物质形态表现出来的危害结果。例如，被害人的名誉、人格受到损害；国家机关的威信受到损害，等等。这种危害结果，也是不依人的意志为转移的客观存在，只是不像物质性结果那样具有直观性，是较为抽象而非具象的。但是，它并非不能为人们所认知，人们对它仍能做出适当的估价。如他人的名誉、人格遭受侵犯，可以通过被害人自身的外在表现反映出来，通过周围人的言谈、举止表现出来。非物质性结果同物质性结果相比，认定方式更为复杂。
（三）构成要件结果与非构成要件结果
根据危害结果是否为某种犯罪的构成要件，可将其分为构成要件结果与非构成要件结果。构成要件结果，也被称为定罪结果，是指根据《刑法》分则条文的规定，构成某种基本形态的犯罪必须具备的危害结果。例如，故意杀人罪中人的死亡，盗窃罪中较大数额的财产被盗，等等。刑法中的犯罪，可分为故意犯罪和过失犯罪，故意犯罪又可以分为直接故意犯罪和间接故意犯罪，其中过失犯罪和间接故意犯罪都必须要求有特定的危害结果出现才成立犯罪。例如，在过失犯罪中，成立过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪，必须要求出现被害人的死亡或者重伤的结果，否则不构成犯罪。在间接故意犯罪中，如出于激情原因用刀刺他人的行为，就是根据结果进行评价，即如果出现死亡结果，则构成故意杀人罪，如果出现轻伤或者重伤的，则构成故意伤害罪；如果没有出现伤亡结果或者仅仅致人轻微伤的，就不构成犯罪。非构成要件的结果，也被称为量刑结果，是指一切由危害行为引起的对于确定基本构成要件没有影响、但对量刑有影响的危害结果。例如，强奸妇女引起被害人精神错乱的结果，诽谤他人导致被害人家庭破裂的结果，等等。在犯罪中，危害结果是危害行为对社会危害性的直接反映，而且通过危害结果也可以反映行为人人身方面的危险性，因此危害结果除了在有的犯罪中直接被用于确定行为是否构成犯罪之外，它更广泛地被用作各种犯罪的量刑情节。
三、危害结果的作用
危害结果作为犯罪客观方面的一个重要内容，根据刑法的规定，它的有无和轻重对定罪量刑具有重要作用：
1．有些犯罪以结果是否发生或结果的大小、轻重作为罪与非罪的界限。例如，刑法规定的过失犯罪，都以发生特定的危害结果作为构成要件，如果没有发生法定的危害结果，则不能构成。再如，贪污非数额较大以上的公私财物的行为，故意伤害造成轻微伤的行为，虽然也发生一定的结果，但由于结果不严重，依法不构成犯罪。
2．有些犯罪以危害结果是否实际发生作为区分犯罪完成状态（既遂）与犯罪未完成状态（预备、未遂、中止）的界限。例如，《刑法》分则关于各个具体罪的犯罪构成及刑罚的设计，均是以既遂为标准的。因此，若针对故意杀人罪而言，在被害人死亡结果发生的情况下，则为犯罪的既遂状态；在没有发生死亡结果的情况下，则可能为犯罪的预备、未遂或者中止。
3．有些犯罪以特定的危害结果作为划分此罪与彼罪的界限。例如，《刑法》第247条规定的刑讯逼供罪、暴力取证罪，如果刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡的，则以故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。
4．有些犯罪以发生某种严重结果的可能或危险作为犯罪构成要件。例如，《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪，只要破坏行为“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”且尚未造成严重后果的，就构成该罪的犯罪既遂。再如，《刑法》第332条规定的妨害国境卫生检疫罪，只要“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的”，即构成该罪既遂。这种类型的犯罪在理论上称之为危险犯。如果某种严重结果发生的危险性已变成现实，则称为实害犯。例如，破坏交通工具，造成严重后果的，则依照《刑法》第119条规定的破坏交通工具罪的既遂形态定罪量刑。
5．以危害结果的轻重作为量刑轻重的重要情节。刑法中有些犯罪明确将结果的轻重作为量刑轻重的标准。例如，《刑法》第264条、第266条、第267条规定的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，就规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”三种不同的罪等和量刑幅度。《刑法》第234条规定的故意伤害罪，分为致人轻伤、重伤和致人死亡三种情况，并规定了不同的量刑幅度。在司法实践中，即使刑法没有明文规定某种具体犯罪的结果对量刑的作用，但结果的轻重仍是影响量刑轻重的重要的酌定情节。
6．某些危害结果的存在与否是影响诉讼程序的重要因素。在某些情况下，危害结果的情况还影响刑事诉讼程序。例如，《刑法》第260条规定的虐待罪，如果虐待行为没有致使被害人重伤、死亡的，为告诉才处理的犯罪即亲告罪；如果虐待行为致使被害人重伤、死亡的，则为非亲告罪，需按照刑事公诉程序进行追究。
刑法上的因果关系
一、刑法上因果关系的概念
客观世界中一切运动着的事物，都是普遍联系、相互制约的，其中任何一种现象都会引起另一种现象。这种引起一定现象的现象叫做原因，被引起的一定现象叫做结果，而这种现象与现象之间存在的引起与被引起的关系就是因果关系。刑法上的因果关系，是指人的危害行为同危害结果之间的引起与被引起的关系。
二、大陆法系刑法理论中的因果关系理论
在大陆法系国家的刑法理论中，从19世纪中叶就开始探讨刑法中的因果关系问题并提出了许多观点，条件说、原因说、相当因果关系说是几种有代表性的观点。
（一）条件说
条件说认为，在理论上可以导致结果发生的条件，都是结果的原因，即只要有“如无前者即无后者”的条件关系时，就可以肯定行为对于结果具有原因力。如甲殴打乙，致乙受重伤，而乙又因救助其救护车在途中发生交通事故而死亡。在这种情形下，甲的殴打行为与乙的死亡之间具有因果关系，因为甲不殴打乙，乙就不会被送上救护车，乙不被送上救护车，就不会因发生交通事故而死亡。条件说的理论基础来源于19世纪自然科学的理论。日本学者曾经指出：“19世纪的刑法对行为­­——其他方面也是如此——的认识是自然科学的、实证主义的、自然主义的。”[⑧]这里的其他方面，就包括了因果关系问题。在条件说看来，凡是有助于结果发生的一切条件，不问其价值如何，都是同等或等价的，所以条件说又被称为同等说或等价说。条件说把具体事物发生的一切有关条件不加区分地都当作原因，从而大大扩大了因果关系的考察范围，使得处罚的范围扩大。此外，当条件关系比较复杂，条件说就难以解决因果关系。因此，条件说受到了许多批判。
（二）原因说
原因说也称为“原因条件区别说”，它是在批判条件说基础上，为了限制条件说不当扩大因果关系进而不当扩大刑事责任的范围而提出来的，所以也可称为“限制条件说”。原因说认为，在若干条件中只存在一个或部分原因，因而也被称为“个别化说”。在决定什么样的条件是原因时，该说存有分歧：最终条件说认为对结果而言在时间上处于最后的条件就是原因（事实上处于最后起作用的条件，并不都是重要的条件）；异常行为原因说认为违反生活上的常规而实施的行为就是原因（但有许多情形，违反生活上的常规的行为也并非对结果的发生起重要作用）；优势条件说，认为给结果的发生提供了决定性方向的条件就是原因（但如何确定给结果的发生提供了决定性方向的条件是不明确的）；最有力条件说认为对结果最有力的条件就是原因（但如何确定什么条件最有力也并非没有问题的）；动力条件说认为给结果的发生提供了动力的条件就是原因（但这一动力条件的确定并不容易）。[⑨]原因说旨在限制因果关系范围的意图是正当的，但是，从以上各种关于条件与原因区别的学说来看，根据原因说认定因果关系具有标准上的歧异性因而难以操作。因此，原因说被多数学者认为是不妥当的。
（三）相当因果关系说
相当因果关系说是基于条件说过于扩大因果关系的范围而产生的。该说认为，根据一般社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。“相当”是指该行为产生该结果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊的、异常的。相当因果关系说排除了条件说中不相当的情况，从而限定了刑法上的因果关系范围，这是因为相当因果关系的认定，是在行为与结果之间具有条件关系的前提下，附加了“相当性”的要求。相当因果关系说虽然主张以行为时的一般人的认识为标准来判断行为与结果之间的相当性，但以什么情况为基础来判断相当性，在其内部又有客观说、主观说与折衷说的对立。客观说认为，应以行为时存在的全部情况以及可能预见的行为后的情况为基础判断相当性。根据这一学说，即使一般人没有预测到、行为人也没有认识到特别情况，也可以成为认定因果关系的基础。例如，对于一个外表上完全没有异常症状却患有脑组织异常的被害人，如果行为人向被害人头上敲了一下，被害人死亡了，按照客观说分析，死亡结果是相当的，应认定为行为与结果之间存在着因果关系。主观说认为，应当以行为人当时认识到的以及可能认识到的情况为基础判断相当性。如上例中，即使一般人认识到被害人是脑组织异常者，但行为人没有认识，也不能认为行为与结果间具有因果关系。折衷说认为，应当以行为时一般人可认识到的情况以及行为人特别认识到的情况为基础判断相当因果关系。如上例中，行为时一般人能认识到被害人是脑组织异常者或者行为人特别认识到被害人是脑组织异常者，行为人的行为与被害人的死亡仍具有相当因果关系。在上述三说中，日本通行的曾是折衷说，但客观说有逐步取代折衷说而占支配地位之趋势。根据是否存在相当性以确定因果关系的存在，成为日本的通说。在日本，通说与判例一般认为，可分两个阶段判断是否存在因果关系：第一个阶段是判断是否存在条件关系，以明确行为与结果之间是否存在事实上的关联（结合关系）；第二个阶段是在此基础上再判断是否存在相当因果关系，即进一步就客观性归责的范围作规范性限定。[⑩]
三、我国刑法理论关于因果关系的基本观点
新中国刑法理论对刑法因果关系的研究，始于20世纪50年代，主要方法是运用辩证唯物主义因果关系学说，展开对刑法中危害行为和危害结果的认识和研究。刑法中的因果关系和哲学上的因果关系是个别与一般、特殊与普遍的关系，在研究刑法中的因果关系时，不能脱离哲学上的因果关系的指导，但是犯罪是一种社会现象，刑法中的因果关系具有自己的特殊性，所以只有将辩证唯物主义因果关系的基本原理与刑法学所研究的犯罪现象有机地结合起来，才能科学合理地解决刑法中的因果关系问题。关于刑法中的因果关系，通说认为主要从以下几点来把握：
（一）因果关系的客观性
因果关系是客观事物自身所具有的一种相互依存、相互制约的联系，表现为前一种现象引起或产生后一种现象，前一种现象为原因，后一种现象为结果。它们都是不依人的意志为转移的客观存在。
在考察刑法中的因果关系时，必须坚持客观性的认识，既不能以行为人是否预见为前提，也不能以司法人员的主观想像来确定，即使在一些比较特殊的案件中，也应坚持客观分析的方法。如甲腹部动了手术尚未痊愈，在休养期间散步时，因故与乙发生争执，双方各不相让，而动手扭打。乙在将甲摔倒时，也被甲揪住一同带倒，膝盖恰好在甲的腹部伤口上顶了一下，将伤口顶破造成了大出血、感染而死亡。尽管此乃意外，但不能否认甲的死亡与乙的行为之间的因果关系，不能因为乙不知道甲手术后伤口未愈或未预见到会发生如此严重的后果而否认因果关系的存在。再如，丙对丁实施伤害行为，虽然伤害行为本身不足以致丁死亡，但伤害行为导致丁心脏病发作而死亡的，应当肯定丙的行为与丁的死亡之间具有因果关系。应当认为，一些案件中的被害人特殊体质，是行为时已经存在的客观情形。因此，由于被害人存在某种疾病或属于特殊体质，行为人所实施的通常情形下不足以致人死亡的暴力，导致了被害人死亡的，也应当肯定因果关系。至于行为人是否认识到或者是否应当预见被害人存在疾病或者具有特别体质，只是有无故意、过失的问题，不影响因果关系的判断。
（二）因果关系的相对性
在客观世界中，各种客观现象都是普遍联系和互相制约的。在这个普遍的联系中，某一现象在一对因果链中可以作为原因，而在另一对因果链中又可以作为结果；某一危害结果的本身也可以是另一对因果关系中的原因。例如，一机动货车在普通公路上违章超速行驶，追尾撞在前面的小汽车上，小汽车被撞向路边，将一行人撞伤。小汽车被撞向路边，一方面是货车违章超速行驶的结果，也是造成该行人受伤的直接原因。因此，原因和结果在现象的普遍联系的整个链条中只是相对的，而不是绝对的。确定原因和结果，必须将其中的一对有联系的现象从若干个相互联系的因果链中抽出来，只有这样才能认清哪一个是原因，哪一个是结果。
（三）因果关系的时间序列性
当把一对现象从普遍联系中独立出来以后，那么，从发生的时间看，原因具有始发性和主动性的特点，结果具有后续性和被动性的特点。原因在前，结果在后。根据这一特点，如果发现行为人的行为是在危害结果发生以后才实施的，就可以肯定行为人的行为同危害结果间没有因果关系。例如，某甲在某乙的饮料瓶中投放砒霜，意图毒死某乙，某乙饮用此饮料后虽然死亡，但经解剖检验系心脏病发作猝死，与饮用毒饮料无关。该案中某甲的行为虽然发生在某乙死亡之前，但甲的投放砒霜行为与乙死亡结果间并无刑法因果关系，不能要求甲对乙的死亡结果负责（并非甲的行为不构成犯罪，而是构成故意杀人的未遂）。当然，因果关系的时间序列性只是因果关系的一个外部特征，依据这一特征，可绝对排除因果关系的存在，但对肯定因果关系来说，则是相对的，即在危害结果发生前的行为，不一定就是造成危害结果的原因。
（四）因果关系的特定性
因果关系尽管是原因和结果之间决定和被决定、引起和被引起的关系，属于一种抽象的理论模型，但在现实生活中，它又是具体的、在特定条件下发生的，具有特定性。例如，在一起交通肇事案件中，被害人被撞成重伤，但由于肇事地点距离医院较远，被害人因未能及时被送到医院抢救而死亡，对此死亡结果，行为人应当承担刑事责任。即使医生证明，如果该被害人被早送到5分钟来抢救，就不会死亡，也不能否认行为人的交通肇事行为与被害人死亡之间的因果关系。再如，甲在协和医院门前造成了乙濒临死亡的伤害，但由于抢救及时，乙幸免于难。丙在荒山野外对丁造成的伤害明显轻于乙的伤害，但由于抢救不及时而死亡。显然，不能否认丙的行为与丁的死亡之间具有因果关系。
（五）因果关系的复杂性
刑法中的因果关系是非常复杂的。现实生活中既有“一因一果”的情况，也有“多因一果”的情况，还有“一因多果”、“多因多果”的现象。所谓“一因一果”，是指一个危害行为引起一种危害结果；所谓“多因一果”，是指多个危害行为共同引起了一个危害结果；所谓“一因多果”，是指一种危害行为引起数个危害结果；所谓“多因多果”，是指多个危害行为引起多种危害结果。在这里需要注意的是，“多因一果”的“多因”，是由各个“因”相互依存、有机结合起来的整体，但是“个因”在“多因”中的地位和作用是不同的，这就需要分清哪个是主要原因，哪个是次要原因，哪个是直接原因，哪个是间接原因，以确定各个“因”对结果的原因力的大小。“一因多果”的情况下，应注意不同的结果在刑法中的意义，有的对定罪起作用，有的则可能是量刑的依据。
（六）因果关系不排除偶然联系
关于刑法因果关系中是否排除偶然联系，刑法学界有两种代表性的观点：一种观点认为，刑法中的因果关系只能是必然因果关系。所谓必然因果关系，是指危害行为与危害结果之间存在着内在的、本质的必然联系。只有当某种危害行为，不仅有引起危害结果的现实可能性，而且合乎规律地引起该种结果发生时，才能说二者存在着因果关系。另一种观点认为，刑法中的因果关系，除了上述必然联系的因果关系以外，还存在着偶然因果关系。所谓偶然因果关系，是指某种行为本身不具有引起某种结果的必然性，但在发展过程中，其他原因偶然地介入其中并引起这种结果的发生，这就是一种外在的偶然的因果联系。例如，某甲故意伤害某乙，某乙受了轻伤，根据伤情某乙没有生命危险，但某乙在被送医院诊治的过程中，由于医生丙的玩忽职守，没有对手术器械严格消毒，使某乙伤口感染，转为败血症，不治而亡。按照必然因果关系说，某甲的伤害行为与某乙的受伤有必然因果关系，丙的玩忽职守与某乙的死亡有必然因果关系，但某乙的死亡与某甲的伤害行为之间不存在因果关系。按第二种观点，甲的伤害行为与乙的伤害结果之间无疑有必然联系，但甲的伤害行为与乙的死亡结果之间也有原因作用，只不过是一种偶然的联系。即不能说甲的行为与乙的死亡没有任何因果关系从而对乙的死亡不负任何责任。当然，这里负责任并不是说负故意杀人罪的刑事责任，而是说在处理甲的伤害行为时，对乙的死亡这一情况也应予考虑。
现实生活中的原因与结果，既有那些本质的、稳固的、确定不移的联系，也有那些非本质的、不稳定的、暂时的联系，因此，不仅必然因果关系是一种客观存在，而且偶然因果关系也是一种客观存在。从刑法规定和司法实践来看，偶然因果关系的结果通常对量刑具有一定的意义，在一些犯罪中可作为量刑的法定情节或者酌定情节。例如，《刑法》第240条第1款第7项规定，“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。这里的造成被拐卖妇女、儿童的亲属重伤、死亡，主要是指由于行为人的拐卖行为，间接地造成被拐卖妇女、儿童的亲属自杀、精神失常等严重后果。在情节犯中，偶然的结果可以成为考察情节是否严重的一个因素，从而对定罪也起作用。例如，甲的侮辱行为造成乙不堪侮辱自杀的，可认为是一种因受侮而死的偶然结果，但由于乙的死亡结果应当属于《刑法》第246条第1款规定的“情节严重”，因此，需要追究甲的侮辱罪刑事责任。
（七）因果关系与刑事责任的承担
确认了行为人危害行为与危害结果之间的因果关系，不等于解决了行为人的刑事责任问题，而只是确定了行为人对特定危害结果承担刑事责任的客观基础。要使行为人对其行为造成的危害后果承当刑事责任，行为人还必须满足犯罪主体要件以及具备主观上的罪过，这是因为我国刑法中的犯罪构成是主客观方面要件的统一。
近年来，我国一些学者借鉴国外刑法理论，对我国犯罪构成理论中的因果关系问题进行了深入研究。例如，对于刑法中的因果关系尤其是偶然因果关系问题，有观点认为：我国刑法中的因果关系理论基本上还停留在原因说的水平上，由于在原因和条件的区分上引入了必然性和偶然性的概念，从而形成必然因果关系说和偶然因果关系说之争，使问题更加复杂化，实际上，必然因果关系与偶然因果关系这种区分本身是没有意义的。该观点针对偶然因果关系进行评析后指出：偶然因果关系说在论证区分必然因果关系和偶然因果关系的理论根据时，主要还是基于原因的等级性与层次性的观念，认为条件本身也是原因，尽管是非根本性、非决定性的次要原因。就此而言，偶然因果关系说类似于条件说，但偶然因果关系说又否认其等同于条件说，因为条件说主张全条件同价值，而偶然因果关系说则承认条件与原因之间对于结果作用上的差别性。该观点进一步认为：偶然因果关系将条件归入原因范畴是可取的，否认全条件同价值也是正确的，但它试图通过必然性与偶然性的认定为刑法提供因果关系，则是将归因与归责等同起来，因而并没有突破条件说与原因说的局限。如何将我国刑法中因果关系的研究取得实质进展并切实地有利于司法实践，哲学上必然偶然之争之路的绕开、新的研究视角的寻找是极其重要的。以德国刑法理论中的客观归责理论[11]为代表的资源借鉴，对于我国犯罪构成理论体系的型构以及因果关系问题的解决意义重大。[12]可以将刑法中的因果关系分为事实因果关系与法律因果关系。事实因果关系是根据条件说确立的“若无前者，即无后者”的条件性因果关系。在根据条件说认定事实因果关系的时候，应当注意介入因素所导致的因果关系的中断。法律因果关系是根据相当因果关系说或者客观归责理论确立的相当性因果关系。在司法实践中认定因果关系的时候，应当先确定是否存在事实因果关系，在存在事实因果关系的基础上，则再确定是否存在法律因果关系。[13]
犯罪客观方面的其他要件
犯罪客观方面的其他要件，是指危害行为的时间、地点、方法等因素。任何危害行为都是在一定的时间、地点，采取一定的方法实施的。没有超越时空的危害行为，也没有不采用一定方法的危害行为。但是，在刑法上，它们并非是任何犯罪构成的必要要件，而只是针对少数犯罪，刑法才将它们作为构成要件加以规定，即它们是选择性的客观方面要件。
一、时间、地点、方法对定罪的意义
在刑法将特定的时间、地点、方法明文规定为某些犯罪构成必备的要件时，这些因素就对某些行为是否构成该种犯罪具有决定性作用，即具有犯罪构成必备要件的意义。例如，《刑法》第340条就把“禁渔期”、“禁渔区”、“禁用的工具、方法”等规定为构成非法捕捞水产品罪的必备要件，因而实施的捕捞水产品行为是否具备这些因素，就成为非法捕捞水产品罪成立与否的重要条件。
二、时间、地点、方法对量刑的意义
在刑法中，大多数犯罪对危害行为实施的时间、地点、方法等因素没有作具体要求，即行为无论在什么场合实施，对该行为成立犯罪没有影响，但这些因素往往会影响犯罪行为本身社会危害程度的大小，影响量刑的轻重。例如，在发生严重自然灾害期间实施特定的犯罪，其社会危害程度就可能比平时实施要大一些，量刑时就需要适当从重处罚。另外，有的刑法条文直接而明确地把特定的方法、地点作为某罪加重处罚的条件。例如，根据《刑法》第236条的规定，行为人在公共场所当众强奸妇女的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
[①]从自然意义上说，犯罪所侵犯的而为刑法所保护的社会关系，也属于一种客观事实特征。
[②]在通常情况下，容易区分行为与思想，但对于言论是否属于行为，曾有不同的见解。一般认为，言论（口头表达、书写记录）本身属于意思活动的外在表现，具有行为的客观属性，但言论是否属于危害行为，则应与危害行为的其他特征联系起来判断，即是否对社会有危害以及是否触犯刑法。例如，用言语教唆他人犯罪、传授犯罪方法等，因其具有社会危害性并触犯了刑法，都可以构成犯罪。
[③]《刑法》分则规定了一些行为表现为持有某种特定物品的犯罪，如《刑法》第128条规定的非法持有枪支、弹药罪、第172条规定的持有假币罪、第348条规定的非法持有毒品罪等。一般来说，持有是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为，换言之，人对物的实力支配即是持有。
关于持有是作为还是不作为，或者是独立于作为与不作为的第三种行为方式，对此，英美刑法理论一般认为持有是一种状态，大陆法系国家的刑法理论认为持有属于作为。同样，关于持有的性质问题，在我国刑法理论上也存在争论。“作为说”认为，持有是对特定物品的实力支配、控制，很难以不作为来解释；刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，进而禁止人们利用特定物品侵害法益，而不是命令人们上缴特定物品；从作为、不作为与法律规范的关系上来看，一个单一的行为要么违反了禁止性规范，要么违反了命令性规范，不可能违反的是授权性规范，故一个单一的行为要么是作为，要么是不作为，而只有当一个犯罪的构成要件包含了多重单一行为时，才可以同时包含作为与不作为，但持有并不属于包含多重单一行为的类型；如果将持有认定为一种独立的行为方式，认为同时包括了作为与不作为的特点，则意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面，而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件，但寻找持有型犯罪的作为义务的来源并非易事，甚至不可能。参见张明楷：《刑法学》（第四版），162页。法律出版社，2011。“不作为说”主张，法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务，如果违反该义务而不上缴该物品，就构成刑法禁止的不作为。参见张智辉：《刑事责任通论》，124页，警官教育出版社，1995。“独立行为说”指出，持有本身是一种状态，没有积极动作，既区别于作为，也有异于不作为，因刑法上的不作为以不履行法定义务为前提，而持有未必以此为前提；持有是对物品的控制状态，通常起始于作为，如取得、收受等，以不作为（无动作之意）维护其存在状态，具有作为与不作为相交融的特点；作为与不作为并非A与非A的关系，将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反逻辑规则；持有被视为一种犯罪行为形式的依据，还在于行为素质即行为犯罪性的特点。作为的犯罪性明显地蕴含在主体自身的动作中，不作为的犯罪性取决于主体与法律要求之间的义务关系。持有的犯罪性在于主体对非法财物（如毒品、凶器、不义之财、色情物品、犯罪工具等）的支配状态。参见储槐植：《三论第三种犯罪行为形式“持有”》，载《中外法学》1994（5）。
[④]如何区分作为与不作为，传统的观点是按照行为的物理性质，也就是身体的动静来区分。出于身体之运动者为作为，由于身体之静止者为不作为。目前刑法理论上一般认为，区分作为与不作为，行为在客观表现上的“动”与“静”不是主要标准，只能以—定的法律义务为标准，按照行为人对此法律义务所持的态度——积极还是消极来确定。作为违反的义务是指要求人们不为—定的行为，在客观上表现为一种积极的身体举动，不该为而为；不作为违反的义务是指要求行为人为一定的积极行为，即去做某一件事，在客观上表现为一种消极的态度，该为而不为。参见熊选国：《刑法中行为论》，118～120页，人民法院出版社，1992。
[⑤]参见孙国祥主编：《刑法学》（第二版），64页，科学出版社，2012。
[⑥]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》（2002年修订），中国方正出版社，2004。
[⑦]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，106页，中国人民大学出版社，2006。
[⑧]［日］小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，43页，中国人民公安大学出版社，1991。
[⑨]参见［日］大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）》（第三版），162页，中国人民大学出版社，2003。
[⑩]参见［日］西田典之著，刘明祥、王昭武译：《日本刑法总论》，68页，中国人民大学出版社，2007。
[11]客观归责理论将因果关系与归责问题相区别，因果关系以条件说为前提，在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了法所不容许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归责于行为。实行客观归责必须具备三个条件：一是行为制造了法所不容许的危险；二是行为实现了法所不容许的危险；三是结果没有超出构成要件的保护范围。参见[德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论》（第1卷），226～281页，法律出版社，2005。
[12]参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，143～169页，中国人民大学出版社，2006。
[13]参见陈兴良主编：《刑法总论精释》（第二版），201～230页，人民法院出版社，2011