一、刑罚裁量的概念
刑罚裁量，又称量刑，是指国家审判机关在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，依法对犯罪分子裁量刑罚的审判活动。量刑具有以下特征：
（一）量刑的主体是审判机关
根据我国有关法律的规定，量刑的唯一主体是人民法院。量刑权是国家刑罚权的重要组成部分，从属于刑事审判权，而刑事审判权在我国统一由人民法院行使，其他任何机关、团体或者个人都不能行使刑罚裁量权。
（二）量刑的对象是犯罪分子
量刑是在人民法院审判确定被告人已经构成犯罪的前提下进行的，未经法院确定有罪的被告人，不能成为量刑的对象。
（三）量刑的内容是确定刑罚
人民法院在认定行为人构成犯罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判处何种刑罚，判处多重的刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行以及将因数罪而被判处的数刑合并为一个执行刑。
（四）量刑的性质是一种刑事司法活动
量刑是人民法院根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，并参照犯罪分子的个人情况，依照刑法的有关规定，对犯罪分子裁量决定适当的刑罚。因此，量刑是人民法院的一种刑事司法活动，是国家刑事法律活动的有机组成部分。
二、刑罚裁量的原则[1]
刑罚裁量的原则，即量刑原则，是指人民法院在查明案件事实的基础上，依法决定被告人是否适用刑罚的具有指导意义的准则。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”据此，刑法中的量刑原则，可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳。
（一）以犯罪事实为根据
犯罪事实是引起刑事责任的基础，也是对犯罪分子量刑的根据。无犯罪事实，也就无刑事责任，更无所谓对犯罪分子量刑的问题。因此，量刑必须以犯罪事实为根据。所谓犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。它既包括属于犯罪构成要件的基本事实，也包括犯罪构成要件以外的影响犯罪社会危害程度的其他事实。因此“以犯罪事实为根据”中的犯罪事实，具体包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对社会的危害程度等几方面的内容。量刑时必须对这几个方面的因素逐个进行考虑。
1．查清犯罪事实。查清犯罪事实，是认定行为人的行为构成犯罪的基础。因此，司法机关为了正确处理刑事案件，必须正确确定案件的真实情况，查清犯罪事实，做到事实清楚，证据确凿。只有这样才能保证定罪准确，量刑适当。
2．确定犯罪性质。所谓犯罪性质，是指犯的什么罪，即应定的具体罪名。犯罪性质不同，反映出的社会危害性也不同。《刑法》分则对不同的犯罪规定了相应的法定刑。犯罪性质不同，适用的刑罚也不同。因此，正确地确定犯罪的性质，才能谈得上正确地量刑。
3．考察犯罪情节。犯罪情节，是指犯罪构成必要要件的基本事实以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体情况。同一性质的犯罪，由于犯罪情节不同，其社会危害程度有别，因而处罚也就有轻有重。所以，考察犯罪情节，进而解决适用刑法哪个条文或者哪个法定量刑幅度，最终确定对犯罪分子的具体量刑。此时，犯罪情节对具体量刑的轻重，具有重要意义。
4．判断犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害程度，是指犯罪行为对社会造成或者可能造成的损害程度。行为的社会危害性是犯罪的最本质的特征，是区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪，从而决定是否判刑以及判刑轻重的基本依据。因此，要想正确量刑，就必须对犯罪的社会危害程度作出正确的评价和判断。犯罪事实、犯罪性质和犯罪情节都从不同方面在不同程度上反映了犯罪的社会危害程度，但要做到量刑适当，还必须考虑犯罪行为在客观上造成的实际危害结果大小及社会影响大小。这是决定量刑量轻重的一个重要因素。
除上述内容外，刑罚裁量还应考虑犯罪分子的某些个人情况和犯罪后的态度，因为这些情况和事实在一定程度上反映了犯罪分子的人身危险性或者再犯可能性，对量刑必然产生一定的影响。
（二）以刑法规定为准绳
正确认定和评价了犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，只是具备了正确量刑的前提和基础，并不意味着量刑必然适当。要想做到量刑适当，还必须严格依照刑法的有关规定去裁量决定刑罚。具体而言，应体现在以下方面：
1．依照刑法的规定，确定对犯罪分子应适用的刑种和刑度。一是要按照刑法对各具体犯罪所规定的犯罪构成正确定罪，确定该种犯罪的法定刑，并根据案件存在的各种量刑情节，选择适当的刑种；二是要根据刑法规定的各种刑罚的具体内容和适用条件，权衡犯罪分子刑事责任的轻重，判处适当的刑度。
2．依照刑法关于量刑情节的适用原则裁量刑罚。刑法规定了各种从重、从轻、减轻与免除处罚量刑情节。在量刑时，应明确各种量刑情节的适用范围，明确“应当”情节和“可以”情节，正确把握从重。从轻、减轻与免除处罚的特定含义。只有掌握刑法规定的量刑情节体系，才能做到依法量刑。
3．严格遵照刑法关于刑罚裁量制度的规定裁量刑罚。刑法规定了累犯、自首、坦白、立功、数罪并罚、缓刑等制度，在裁量刑罚时，必须遵循这些制度。
三、刑罚裁量情节
（一）刑罚裁量情节的概念
刑罚裁量情节，即量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的，据以决定处罚轻重或者免除刑罚处罚的各种事实情况。量刑情节具有以下特征：
1．量刑情节必须是在某种行为已经构成犯罪的前提下，于量刑时应考虑的各种事实情况。如果某种事实情况本身属于犯罪构成的内容，则是区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实情况。因此，量刑情节不能说明犯罪的基本性质，而只能是犯罪构成事实之外且与犯罪构成的各方面要件相联系的、据以决定处罚轻重或者免除刑罚处罚的各种事实情况。它不仅仅包括罪中的一些事实情况，而且还包括罪前、罪后的一些事实情况。
2．量刑情节是反映罪行轻重和犯罪分子的人身危险程度，从而影响刑罚轻重的各种事实情况。罪行轻重（犯罪的社会危害程度）和犯罪分子的人身危险性是量刑的两大根据。作为某种事实情况，只有当其反映罪行轻重或犯罪分子的人身危险程度时，才能影响量刑进而属于量刑情节。在我国刑法中，无论是法定情节还是酌定情节，均从不同角度反映了罪行轻重和犯罪分子的人身危险程度。
3．量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在某一犯罪规定有多个层次的法定刑时，人民法院应当根据刑法规定的情节选择法定刑。[2]例如，《刑法》第400条第1款规定：“司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”在这里，是否“情节严重”、“情节特别严重”便成为选择法定刑的标准。在法定刑已确定的情况下，人民法院应以法定刑为基准，以刑法规定的量刑情节为依据，再行选择具体的刑种与刑度或者免除刑罚处罚。由于法定刑有一定的幅度，量刑情节在某些情况下（如在具有刑法总则规定的减轻处罚、免除处罚的情节时）也可能成为突破法定刑的依据。
量刑情节与定罪情节不同。定罪情节，是指决定行为人的行为是否构成犯罪的事实情况，或者说是指刑法分则或相关司法解释规定的成立某种具体犯罪的特殊构成要件。定罪情节既可以表现为具体的内容，如特定的犯罪目的、时间、地点、方法、加重结果、数额等，也可以表现为综合性的情节。例如，《刑法》第252条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处……”这里的“情节严重”即为侵犯通信自由罪的定罪情节。量刑情节与定罪情节的区别主要体现在以下几点：其一，定罪情节是犯罪构成要件所涵盖的内容和行为成立某种犯罪的事实根据，它表明并揭示该种犯罪的共性；而量刑情节则表明个案之间的特点和差异，揭示同种犯罪中不同案犯的个性。其二，定罪情节不仅决定具体犯罪的性质，而且决定对该种犯罪追究刑事责任的统一标准和范围，同法定刑有着必然的联系；而量刑情节则以某种法定刑为适用的前提和基础，是刑罚个别化的惟一根据，同宣告刑有着必然的联系。其三，定罪情节只限于罪中情节，外延比较狭窄；而量刑情节则包括罪中情节、罪前情节和罪后情节，外延比较宽广。因此，在量刑时应当坚持同一事实情况禁止重复评价的刑法原理，防止将已经用于定罪的犯罪构成事实再作为量刑情节使用。
（二）量刑情节的分类
对量刑情节可以按照不同的标准和依据进行划分。
1．法定量刑情节与酌定量刑情节。按照量刑情节是否由刑法明文规定为标准，将其分为法定量刑情节与酌定量刑情节。
（1）法定量刑情节。即刑法明文规定在量刑时必须予以考虑的各种犯罪事实情况。以法定情节由刑法总则、分则规定为标准，可将其分为总则性情节和分则性情节。前者指对各种犯罪共同适用的情节；后者指刑法分则明文规定的对特定犯罪单独适用的情节，以及某些单行刑法中规定的适用于特定犯罪的情节。
我国刑法规定了大量的量刑情节，可以按照不同的标准进行分类列举。鉴于只是说明问题的考虑，下面仅从刑法明文规定的“应当”与“可以”的量刑表达角度来列举一二。刑法规定的“应当”量刑情节：例如，防卫过当构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚（《刑法》第20条第2款）；教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚（《刑法》第29条）；冒充人民警察犯招摇撞骗罪的，从重处罚（《刑法》第279条第2款）。刑法规定的“可以”量刑情节：例如，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚（《刑法》第19条）；犯行贿罪，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚（《刑法》第390条第2款）。
（2）酌定量刑情节。即刑法未作明文规定，审判人员根据刑事立法精神和有关刑事政策，结合司法审判实践经验，在量刑时应当灵活掌握和酌情适用的情节。
依据刑事审判实践，常见的酌定量刑情节主要有以下几种：一是犯罪的动机；二是犯罪的手段；三是犯罪的时间、地点；四是危害结果；五是犯罪对象；六是犯罪分子的一贯表现；七是犯罪后的态度。
酌定量刑情节是法定量刑情节的必要补充。每个案件不一定都有法定量刑情节，但不会没有酌定量刑情节。量刑时不应忽视对酌定量刑情节的运用。根据酌定量刑情节，一般只能在法定刑的限度内从重处罚或者从轻处罚；在特殊情况下，也可以给予酌定减轻处罚。
2．从宽情节与从严情节。以量刑情节对犯罪分子所处刑罚的轻重以及是否免除处罚为标准，可将量刑情节划分为从宽情节与从严情节。
（1）从宽情节。即反映社会危害性和人身危险性程度较小，从而对犯罪人有利的量刑情节。它包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节。在运用从宽情节时，要正确理解刑法中的从轻处罚、减轻处罚、免除处罚等刑法术语的含义。
①从轻处罚。根据《刑法》第62条的规定，从轻处罚，是指在法定刑的限度以内，判处相对较轻的刑罚。即在几个刑种中选择适用一个较轻的刑种或者在某一刑罚幅度内判处较短的刑期（或者较少的数额）。必须注意：从轻处罚必须在低于法定最高刑与不低于法定最低刑的幅度内量刑，不能超越法定刑的限度，不允许在法定最低刑以外判处；从轻处罚并不等于都要判轻刑，仅是比犯罪分子不具有某个从轻处罚情节时判处的刑罚相对轻一些，不能将其理解为一律判处法定最低刑或者一定要在“中间线”以下判刑。
②减轻处罚。减轻处罚，是指判处低于法定最低刑的刑罚。与从轻处罚不同的是，它突破了法定刑的最低限度依法判处刑罚。例如，某罪法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，判处3年有期徒刑只能属于从轻处罚，只有判处的刑罚低于3年有期徒刑才是减轻处罚。根据《刑法》第63条的规定，减轻处罚分为两种：一种是该条第1款规定的减轻处罚，即“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”这种减轻处罚称为一般减轻；另一种是该条第2款规定的减轻处罚，即“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”[3]这种减轻处罚称为特殊减轻。
根据《刑法》第63条第1款的规定，在犯罪只有一个量刑幅度（一个法定刑）的情形下，减轻处罚没有格的限制，而且可能减为更轻的刑种。例如，法定最低刑为3年有期徒刑时，一般在有期徒刑内减轻处罚。但是，如果法定最低刑是拘役，或者虽是有期徒刑但徒刑的起点为最低刑期时，可以减轻至其他刑种。例如，《刑法》第448条虐待俘虏罪，规定的法定刑为3年以下有期徒刑；如果具有减轻处罚情节，就只能选择拘役。再如，《刑法》第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪，规定的法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，如果具有减轻处罚情节，便应选择管制。如果法定最低刑为管制，对犯罪分子减轻处罚时，选择附加刑。不过，由于《刑法》第56条规定了“独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定”，而对于罚金与没收财产则没有类似规定，故应选择没收财产与罚金。《刑法》第63条第1款中规定的“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，是针对应当适用较重量刑幅度的情形而言。例如，《刑法》第417条规定：“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”如果行为人构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，属于“情节严重”，但又具有减轻处罚的情节时，应当在“三年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内量刑。
③免除处罚。免除处罚，是指对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。免除处罚以行为人的行为构成犯罪为前提条件，只是因为犯罪情节轻微不需要判处刑罚，或者有法律规定的其他免除处罚情节的，才免除处罚的。对于免除处罚的犯罪分子，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者是由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
（2）从严情节。即反映社会危害性和人身危险性程度较大，从而对犯罪人不利的量刑情节。在刑法中，从严情节只有从重处罚一种。根据《刑法》第62条的规定，所谓从重处罚，是指在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚。即在几个刑种中选择适用一个较重的刑种或者在某一刑罚幅度内判处较长的刑期（或者较多的数额）。必须注意：从重处罚不能超越法定刑的限度，不允许在法定最高刑以外判处；从重处罚并不等于都判重刑，仅是比犯罪分子不具有某个从重处罚情节时判处的刑罚要相对重一些，不能将其理解为一律判处法定最高刑或者一定要在“中间线”以上判刑。
3．应当型情节与可以型情节。以量刑时是否必须考虑为标准，可将量刑情节分为应当型情节与可以型情节。
（1）应当型情节。即量刑时必须考虑的从宽或者从严处罚的情节。应当型情节都是法定情节，如防卫过当与避险过当、中止犯与累犯等。“应当”型情节的特点在于审判人员必须将其适用于具有该类情节的犯罪分子，而不能任意选择。
（2）可以型情节。即量刑时可以考虑也可以不考虑的从宽或者从严处罚情节。酌定情节都是可以型情节，部分法定情节也是可以型情节。“可以”型情节的特点在于，如无特殊情况，审判人员应当适用该情节；如有充足理由，审判人员也可以对具有此种情节的情况不予考虑。
4．功能确定情节和功能选择性情节。以情节对量刑轻重的作用是确定的还是具有选择余地为标准，可将量刑情节分为功能确定情节和功能选择性情节。
（1）功能确定情节。即对量刑轻重的作用是确定的、单一的事实情况。例如，累犯、教唆不满18周岁的人犯罪等事实情况对于量刑的作用只有从重一种，从重情节均属于功能确定情节。又如，没有造成损害的犯罪中止以及造成损害的犯罪中止的事实情况对于量刑的作用也是确定的，前者是免除处罚，后者是减轻处罚。
（2）功能选择性情节。即对量刑轻重的作用不是确定的、单一的，而是可以由审判人员在几种作用中选择其中一种的事实情况。例如，又聋又哑的人或者盲人犯罪的事实情况对于量刑的作用有三种可供选择，其一是从轻处罚，其二是减轻处罚，其三是免除处罚。审判人员可根据具体情况决定对犯罪分子从轻、减轻或者免除处罚。法定从宽量刑情节大多属于功能选择性情节。
5．罪中情节、罪前情节和罪后情节。以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，可将量刑情节分为罪中情节、罪前情节与罪后情节。
（1）罪中情节。即在犯罪过程中所出现的对量刑具有影响的各种事实情况。如犯罪结果、犯罪手段、犯罪动机等。
（2）罪前情节。即在犯罪实施之前所出现的对量刑具有影响的各种事实情况。如犯罪人的一贯表现、前科等。
（3）罪后情节。即在犯罪实施完毕后所出现的对量刑具有影响的各种事实情况。如犯罪后的表现。
[1]自2010年10月1日起试行的《人民法院量刑指导意见（试行）》提出的量刑指导原则有以下内容：一是量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。二是量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。三是量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。四是量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。
[2]需要注意的是，在刑法对某一犯罪只规定了一个法定刑的情况下，量刑情节不是选择法定性的依据。
[3] 最高人民法院编发的案例认为：“案件的特殊情况”，既包括国家政治、外交、国防、宗教、民族、统战等方面的特殊需要，也可以包括案件其他方面的特殊情况。根据案件的具体情况，对被告人判处法定刑的最低刑还是过重，如果不在法定最低刑以下判刑，就不能做到罪刑相适应的，这也是案件的特殊情况。最高人民法院刑事审判第二庭：《经济犯罪审判指导与参考》（2003年第2卷），1页，法律出版社，2003。