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依照法律的行为，可以分为两类：一是职务行为。即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为，既包括基于法律的直接规定实施的行为，也包括基于上级的职务命令实施的行为。[1]例如，侦查人员依法对犯罪嫌疑人执行拘留或者逮捕，就是依照法律实施的职务行为。二是权利行为。即根据法律的规定，实施的属于公民权利的行为。例如，根据《刑事诉讼法》第82条的规定，任何公民都有权对正在实行犯罪的现行犯实施扭送行为。此外还包括，家属或者监护人对精神病人进行监护或者看管，父母对未成年人子女监护、管教的行为等。

一般认为，依照法律的行为，必须具备一定的条件才能具有正当性：一是该行为有明确的法律依据。是否有法律依据应从形式上判断，即只要形式上具有法律依据即可阻却违法性。例如，对犯罪嫌疑人的逮捕，应以是否具有合法的逮捕手续为限。只要手续完备，就应当视为合法的履行职务的行为，至于被逮捕的犯罪嫌疑人是否构成犯罪，不影响对该行为合法性的判断。二是行为的实施必须在法定的限度之内。公务人员超越自己的职权实施的行为，不能阻却其社会危害性。同样，父母对未成年人子女有监护权，但在监护期间，如果严重损害被监护人利益的，不能阻却其行为的违法性。

二、执行命令的行为

执行命令的行为，是指按照上级国家工作人员的命令而实施的行为。这里所说的执行命令的行为，是指国家工作人员被动地根据其上级的命令，而为一定的行为，其行为的实行，系出于受命被动的地位，因其另有负责的上级存在，因此，属于“间接依照法律的行为”[2]。对上级命令的执行，通常与犯罪没有关系，一般不会发生刑法上的问题。但是，有些执行命令的行为造成一定的损害，这就使得这些行为从形式上看似乎符合刑法分则所规定的某种犯罪构成，而这些行为实际上是正当行为。因此，有必要研究执行命令的行为的正当性问题。

执行命令的行为，只有在具备下列条件下，才能阻却违法而正当化：其一，执行的命令必须是有隶属关系的上级国家工作人员发布的。如果没有这种隶属关系，就没有上级和下级命令和服从的关系，下级国家工作人员就没有执行的义务。其二，发布的命令必须属于上级国家工作人员的职权范围。超越发布命令者职权范围的命令是无效的，下属应当拒绝。如果执行这样的命令，在造成危害结果的情况下，不能排除执行命令人的行为社会危害性。其三，执行的命令必须是上级国家工作人员以合法的形式和程序发布的。对于不以合法形式和程序所发布的命令，国家工作人员应当拒绝执行。如果明知不符合法定形式、程序而仍然执行，一旦发生危害，执行者不能免除违法责任。其四，下级国家工作人员执行命令时必须不明知上级的命令具有犯罪的内容。如果执行命令的人明知上级的命令具有犯罪内容而予以执行时，不能排除其社会危害性。[3]

执行命令的人构成犯罪，在追究刑事责任时，可以酌情从轻处罚；如果符合从犯或者胁从犯条件的，应认定为从犯或者胁从犯。

三、正当业务行为

正当业务行为，是指行为人根据其所从事的业务要求正当地执行其业务的行为。所谓“业务”，是指基于一般社会生活中的地位而持续、反复从事的事务。在刑法上，只有“正当”业务行为才能排除社会危害性和刑事违法性。业务的正当性通常是根据下列标准进行综合判断：一是所从事的业务必须是正当、合法的业务。即业务为法律允许（国家主管机关许可、批准）或者在社会观念（社会的善良风俗和伦理道德）上被认为是正当的。二是从事正当业务的人员必须是具有一定专业知识和业务能力的人。三是所实施的行为必须符合正当业务的要求。即正当业务的行为必须遵守从事该项业务的操作规程和有关的规章制度。四是行为人从事正当业务时必须没有危害社会的目的。如果是为了借从事正当业务而进行危害社会的活动，不能阻却行为的违法性。

正当业务行为较为常见的是医疗行为与竞技行为。医务人员以治疗疾病为目的，基于患者或其保护人的承诺或者推定的承诺，采用医学上一般所承认的方法，伤及患者身体的行为，是正当业务行为。遵守有关竞赛规则的竞技行为是正当业务行为，即使该行为导致伤及他人身体或者生命，仍阻却其违法性。

四、经被害人承诺的行为

经被害人承诺的行为，是指行为人经有权处分的被害人的同意或者请求，实施的损害被害人某种合法权益的行为。被害人请求或者同意行为人损害其某种合法权益，表明被害人的权益失去了刑法保护的必要性或者说是被害人的自主决定权得到了体现，因此经被害人承诺的行为原则上是正当行为。经被害人承诺的行为成为刑法中的正当行为，必须同时具备以下几个条件：

第一，所要损害的合法权益必须是承诺者具有处分权的权益。对于纯粹的国家、公共利益与他人利益不能成为承诺的对象，法律或者社会伦理道德与公共秩序不允许他人处分的事项，也不能成为承诺的对象。例如，经被害人承诺而将其杀死的行为，仍然成立故意杀人罪。

第二，承诺人对自己所承诺事项的内容、意义和后果能够正确认识，并且这种承诺必须是出于被害人的真实意志。也就是说，做出承诺的人必须具有辨认事理的能力，能够正确认识自己所承诺的行为的内容、性质、意义和后果，能够独立地为意思表示，并且承诺是出于承诺人的自愿和诚意，而非基于强制或威压做出的承诺或者戏言性的承诺。例如，某精神病妇女同意或要求与某个成年男子发生性交并具体实施了性交行为，在这种情形下并不能排除该男子的强奸罪的刑事责任。

第三，承诺人的承诺必须是在损害前或损害时做出。行为人在实施损害行为之后得到被害人同意的，则不发生承诺的效力，不影响其行为的犯罪性。例如，某甲盗窃既遂后又后悔，将赃物送回，被害人见某甲态度真诚，将该物送给某甲。这种情况仍不能排除某甲盗窃罪的刑事责任。“因为行为人犯罪以后得到被害人的宽恕并不能改变既成的犯罪事实，宽恕本身就以犯罪为前提，没有这个犯罪事实也就谈不上宽恕。而且更为主要的是，刑事诉讼是国家行为。”[4]

第四，行为人主观上必须认识到存在被害人的承诺，并且经承诺所实施的行为本身必须不得违反法律规定或者社会共同生活准则。例如，某妇女同意数人同时对其实施淫乱行为，因其承诺，并且行为人认识到了这一承诺，行为人则不构成强奸罪。但是，如果行为人并未认识到存在被害人的承诺，则不排除强奸罪的成立；或者数人以不特定或多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，则不排除聚众淫乱罪的成立。

五、自救行为

自救行为，是指权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量进行救助的行为。例如，盗窃罪的被害人，在盗窃行为人即将毁损所盗物品或者逃跑等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃行为人手中夺回财物的，即为自救行为。

自救行为是在侵害行为或者危险已经过去而被侵害状态存续的状态下实施的一种事后救济，在一定程度上弥补了公力救济的不足，也为社会一般人情感所认同。但是，自救行为如果没有适当的限制，容易出现滥用甚至报复现象，有可能危害社会整体利益的安定性。因此，自救行为必须符合一定的条件。一般认为，自救行为应当符合以下条件：其一，侵害行为虽然已经结束，但权益受侵害的状态仍然存在。也即“在犯罪达到既遂后，对法益的违法的侵害状态还残存着，因此，可以允许为恢复它进行自救行为”[5]。这是自救行为与正当防卫的关键区别。其二，通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的权益。这表明，自救行为是紧急行为的一种，并且可以恢复受侵害的权益；如果通过正式的法律程序、依靠国家机关可以恢复受侵害的权益时，不允许实施自救行为。其三，自救行为的方法、手段具有适当性，所造成的侵害与救济的权益具有相当性。例如，以绑架人质、杀害等手段实施私力救济行为的，不能成立自救行为。

[1]对于下级基于上级的职务命令实施的行为，其本身也是有法律依据的，上级命令也必须以法律为根据，因此，可以将目前学界通说中分述的“依照法律的行为”、“执行命令的行为”统为“依照法令的行为”而阐释。参见张明楷：《刑法学》（第四版），212页，法律出版社，2011。一些国家的刑事立法采取了这一形式。例如，日本刑法典第35条规定：“依照法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚。”参见张明楷译：《日本刑法典》（第2版），法律出版社，2006。本书仍采用通说，将执行命令的行为，作为独立于依照法律的行为之外的一种正当行为来阐述。

[2]马克昌主编：《犯罪通论》，787页，武汉大学出版社，1991。

[3]这一条件的成立，涉及到下级是否具有审查上级命令的权利和义务问题。对此，理论上有“绝对服从说”、“形式审查说”和“实质审查说”。在第二次世界大战结束后的纽伦堡审判和东京审判中，战犯及其辩护律师都声称，他们都是在执行命令，不应对执行命令的行为负责。但检察官和法官认为下级面对明显是谋杀和野蛮的犯罪，存在着更高级的义务，有些罪行是人所共知的，在命令前面，行为人有道德选择的自由，不能将执行命令作为免责的理由，因此，他们仍应对自己的行为负责，最终，这些人都被作了有罪判决。此后，国际法规定，政府或上级命令不得作为完全免责的理由。因此，通说认为，部属对上级命令的服从和执行，必须是有条件的。即只能执行在形式和内容上均不违法的命令。如果下属在执行命令时，明知命令的内容包含违法犯罪而仍执行，则不能免除刑事责任。参见王政勋：《正当行为论》，330页，法律出版社，2000。一些国家的刑事立法对执行命令的行为作了明确规定。例如，《泰国刑法典》第70条规定：“依公务员命令的行为，不予处罚。即使其命令违法，如果有服从的职责或者善意认为有服从职责的，也不处罚，但是明知其违法的除外。”参见吴光侠译：《泰国刑法典》，中国人民公安大学出版社，2004。

[4]储槐植：《美国刑法》（第二版），127页，北京大学出版社，1996。

[5] [日]大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，153页，中国政法大学出版社，1993。